诚如研究 | 浅析“实际施工人”的权利主张及举证思路
2024-12-17 80
“实际施工人”的概念自2005年首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》中以来，其身份的认定和权利主张范围一直是司法实践中的难点和争议点。随着相关法律解释的出台和最高人民法院的会议纪要，“实际施工人”的权利主张路径逐渐清晰。本文将对“实际施工人”的权利限制、权利主张路径以及举证思路进行详细分析。
【定义】
“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
【特征】
无效合同的承包人：有效的建设工程施工合同中不存在“实际施工人”的说法，直接称为施工人。
违法承包人：未取得相应建设工程施工资质，违反了《建筑法》、《民法典》等相关法律法规的规定。
与发包人无直接合同关系：与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。
非上位承包人的雇佣或代理：与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为“实际施工人”。
通过以下几个典型案例，能够更直观的了解“实际施工人”的权利主张及在对其主张权利的限制：
1、多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，“实际施工人”是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？
案例文号：（2021）最高法民申5114号
【裁判要旨】：
（1）“实际施工人”是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，“实际施工人”仅指最后进场施工的民事主体。
（2）工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于“实际施工人”，无权突破合同相对性越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。
（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：““实际施工人”以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对“实际施工人”承担责任。”该规定只赋予了“实际施工人”能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。
2、建工司法解释一第二十六条规定的“实际施工人”不包括挂靠人。
案例文号：（2018）最高法民终391号
【裁判要旨】：
最高院认为，即使沈光付系挂靠的“实际施工人”，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的“实际施工人”有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，“实际施工人”以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，“实际施工人”以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对“实际施工人”承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的“实际施工人”主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。
3、农民工（班组）不属于法律意义上的“实际施工人”，无权直接要求发包人支付劳务款——乐某平与福建四海建设有限公司、淮安明发房地产开发有限公司、彭某瑞及明发集团南京房地产开发有限公司劳务合同纠纷
案例文号：（2019）最高法民申5594号
【裁判要旨】：
根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：““实际施工人”以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。“实际施工人”以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对“实际施工人”承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的““实际施工人””，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。
上述案例明确在层层转包、多次违法分包等情形下，“实际施工人”仅指最后进场施工的民事主体，中间环节的转包人、违法分包人等不属于“实际施工人”，不能突破合同相对性。
《建工司法解释（一）》第四十三条允许“实际施工人”在一定条件下突破合同相对性，直接向发包人主张权利。然而，这一规定并不适用于借用资质及多层转包和违法分包关系中的“实际施工人”。在发包人知道或应当知道系借用资质的“实际施工人”进行施工的情况下，二者之间会形成事实上的建设工程施工合同关系。该合同因违反法律强制性规定而无效，除建设工程经验收合格后，借用资质的“实际施工人”有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。这类“实际施工人”必须依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
“实际施工人”身份在建设工程领域普遍存在，而他们又处于建设工程较为关键的一环，因主体身份的限制往往在权利主张上会面临重重困难，根据前述提及的不能突破合同相对性、事实上的建设工程施工合同关系、不享有建设工程价款优先受偿权等权利限制，笔者就作为“实际施工人”如何更好的主张权利，总结如下：
1、向具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利：“实际施工人”可以直接向其合同相对方，即转包人或违法分包人，主张权利。
2、单层转包和违法分包中的“实际施工人”突破合同相对性：单层转包和违法分包中的“实际施工人”，可以突破合同相对性，以发包人为被告，在其欠付款范围内主张权利。
3、提起代位权诉讼：单层转包和违法分包中的“实际施工人”还可以提起代位权诉讼，以发包人为被告主张权利。
【案例】当事人可以受让“实际施工人”的债权而取得诉讼主体资格。
案例文号：（2021）最高法民申1020号
【裁判要旨】：
建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司支付工程款。段某为山河公司承包的案涉工程的“实际施工人”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其有权在发包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心向其支付工程款。嘉鸿公司基于从段某、汉中公司受让案涉工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
4、借用资质与发包人形成事实合同关系的“实际施工人”：在形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的“实际施工人”有权以发包人为被告，在其欠付款范围内主张权利。
为了有效主张权利，“实际施工人”需要提供充分的证据支持其主张。以下是一些关键的举证思路：
1、施工合同
提供与发包人或总承包人签订的施工合同或分包合同，明确项目施工的大致情况及约定内容。如没有书面合同，可以通过往来邮件、信函、聊天记录、工程签证单、会议纪要等施工文件证明双方存在事实上的施工合同关系。
2、施工现场管理材料
提供施工现场的施工日志、现场照片、材料签收单、签证单、会议纪要、工程验收单等书面记录材料，证明对工程项目参与管理，并具备管理施工的能力。证据应涵盖施工方案的选择、施工队伍的组织、施工进度计划的制定和调整、材料供应商的选择和施工技术方案的决定等。
3、资金投入
提供为工程项目施工对接供应商产生的花费凭据如支付凭证、银行流水、收条收据、民工工资保证金收据等，证明在施工过程中投入了资金。证据应包括支付人工费、材料费、机械费等各项费用的记录，以及相应的采购合同、付款凭证等。
4、施工人员管理
提供与施工人员签订的劳动合同、工资发放记录、考勤记录、农民工用工花名册等，证明投入劳动力的事实。
5、工程质量合格证据
提供涉案工程的竣工验收报告、竣工备案登记表、分部分项验收记录等，证明已完工程质量合格。
6、工程结算相关材料
提供工程施工图纸、工程量核对单据、隐蔽、增量工程验收记录、结算单、每月工程进度报告等，证明参与工程的结算以及工程结算的依据。
综上，“实际施工人”的权利主张涉及复杂的法律关系和多方面的证据要求。通过明确权利限制、梳理权利主张路径和制定详细的举证思路，“实际施工人”可以更有效地维护自身权益。同时，司法机关也应统一裁判标准，确保各方当事人的权利保障具有确定性和可预见性。
