诚如研究 | 化妆品小样、分装化妆品的法律风险与规制
2024-05-31 277
化妆品小样、分装价格低、体积小、便于携带的特点使得其备受年轻人青睐，“小样经济”正悄然崛起。根据魔镜洞察发布的数据，2023美容护肤市场旅行装/体验装的销售额达到25.7亿元，同比上涨69.6%。1另外，根据京东消费及产业发展研究院发布的数据，2023年上半年就2019年上半年美妆护肤类产品小样商品数量同比增长3倍，其中眼霜类产品小样商品增速更是达到了5.57倍。2这主要还是由于如今市面上销量较高的眼霜类产品的价格大多在500-2000元不等，而电商平台及线下美妆集合店售卖的眼霜小样价格仅为正装的十分之一左右。在社交平台、电商平台“化妆品小样”的话题下，不乏“性价比高”“出门用很方便”“通过小样实现大牌自由”的评论。
由于品牌方生产小样的数量有限，难以满足日益壮大的小样消费市场。“小样经济”下，对化妆品正装进行分装售卖的生意衍生开来。笔者在淘宝平台进行搜索发现，有不少专门销售化妆品分装的店铺订阅数甚至已达10万以上，其中销量较高的分装粉底液、眼影盘分装等月销量甚至可以上千。
火爆的“小样经济”伴随而来的，是产品货源不明、质量瑕疵等问题。2022年，江苏省江阴市场监管局就曾查处一起化妆品附随小样汞含量严重超标的案件。2024年3月28日，抖音发布了《关于分装化妆品、化妆品小样的专项治理公告》，明确禁止售卖“分装化妆品”。其实早在2021年9月29日，抖音就曾发布过《关于“化妆品分装”违规处理公示》，公示了出售分装化妆品违规商家并对违规商家进行了商品封禁的处罚，明确抖音商家不得自行配置化妆品。另外，抖音平台规则《【商家—发布违禁商品/信息】实施细则》（2024年3月5日发布版）中也明确规定“分装化妆品属于禁止发布的商品。
图片来源：抖音电商学习中心
一、售制化妆品小样、分装化妆品的法律风险
当不合规的化妆品小样、分装化妆品打着“正品大牌”的旗号活跃在市场时，不仅可能严重危害消费者的身体健康，也会侵害合规经营的化妆品品牌的合法权益，更会冲击市场对化妆品行业的信任。“小样经济”下售制化妆品小样、分装化妆品主要存在以下法律风险：
（一）标签不合规
未合规张贴中文标签的化妆品，消费者无从辨识购入产品的成分、保质期、安全警示等产品必要信息，产品质量存疑，消费者的知情权亦无法得到保障。2022年2月，知名美妆集合店“HARMAY话梅”就曾因生产经营标签不合规的化妆品被罚没88.7万余元。“HARMAY话梅”标签违规问题主要集中在标签无化妆品成分表、无生产批号、无进口化妆品备案文号等。知名日用零售品牌“屈臣氏”也曾因标签不合规被罚。2021年1月，上海市屈臣氏日用品有限公司在全市各门店开始推行“任试瓶·会员免费领”活动，会员到店选择并自行分装至试用装塑料瓶后免费带走，但上述试用装无任何中文标签。后上海屈臣氏日用品有限公司因擅自分装化妆品，且无中文标签，被上海市浦东新区市场监管局罚款15余万元，并没收包装材料。
除了风头正盛的美妆集合店以外，酒店的洗浴用品也是化妆品标签不合规的常发地。其主要违法情形如：将统一采购的洗浴用品分装到仅标注有“酒店沐浴液、洗发液”字样但无其他标签信息的容器中3或分装进印有其他知名品牌商标的容器中4，提供给入住房间的消费者使用。
《化妆品标签管理办法》第五条第一款：“化妆品的最小销售单元应当有标签。标签应当符合相关法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准和技术规范要求，标签内容应当合法、真实、完整、准确，并与产品注册或者备案的相关内容一致。”
《化妆品标签管理办法》第二十一条：“以免费试用、赠予、兑换等形式向消费者提供的化妆品，其标签适用本办法。”
《化妆品监督管理条例》第四十二条：“美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义务。”
（二）货源不明，产品质量无法保障
小样往往是品牌方用以维系客户或推广新品的手段，大规模生产会影响到正品的销售，因此各品牌生产小样的数量有限。市场上流通的小样产品主要有以下几种来源：1、通过获得品牌授权直接拿到品牌小样，但目前能拿到品牌授权的多为国产品牌或海外小众品牌；2、代购商向商场专柜采购大量正品后，免费获得一定比例的小样配额；3、柜台销售人员或加工工厂员工私扣配赠小样进行出售，但通过该种途径流入市场的小样数量极其有限。
笔者在淘宝平台以“小样”为关键词对商品进行搜索发现，个别小样专卖店销量较高的产品月销甚至可以上万。从市场流通的小样数量上来看，市场上存在的小样数量已经远超品牌方推出的赠品数量，那就意味着存在小样商家掺假售卖的问题。小样渠道商在通过各种途径拿到货源后，各渠道商之间层层转卖，流通过程中造假、水货掺杂，零售商有时连自己都无法判断供货商货源的真伪。
而化妆品分装的品控则更为堪忧，化妆品分装没有正规的产品包装及合规的中文标签，消费者无从查验其货源。即使分装前的正装产品为正品，正装再分装的产品也属于已经开封的化妆品，从其已开封之日起就已经开始计算使用期限，消费者很难判断无正规包装及合规中文标签的分装化妆品是否在使用期限或保质期内。另外，分装的操作过程也无法保证化妆品产品的安全性与稳定性，无法避免操作过程中的杂质及微生物等带入化妆品，产品的质量无法保障。化妆品作为需要直接接触口、唇、皮肤等的产品，假冒伪劣、来源不明的化妆品小样、被污染或超过使用期限的化妆品分装都会严重损害消费者的健康。
《化妆品监督管理条例》第三十八条第一款：“化妆品经营者应当建立并执行进货查验记录制度，查验供货者的市场主体登记证明、化妆品注册或者备案情况、产品出厂检验合格证明，如实记录并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本条例第三十一条第一款的规定。”
《消费者权益保护法》第八条第一款：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”
（三）对化妆品进行分装销售的行为涉嫌无证生产
对正装化妆品进行分装销售的行为属于生产化妆品的行为，未办理化妆品生产许可证擅自分装、调配化妆品的行为属于未经注册或者备案生产的违法行为。
2021年11月，上海左右化妆品有限公司因在未取得化妆品生产许可的情况下开展化妆品（香水）小样分装活动被处罚。上海市松江区市场监督管理局认为，香水属于化妆品，上海左右化妆品有限公司在未取得化妆品生产许可的情况下，对化妆品进行分装贴标并销售，该过程包含填充、灌装步骤，且标注标签亦属于生产工序。因此，上海左右化妆品有限公司自行分装香水的行为违反了《化妆品监督管理条例》第二十七条第一款的相关规定，松江区市场监督管理局对其作出罚没5万余元的行政处罚，并没收了其用于违法生产的分装工具。
《化妆品监督管理条例》第二十七条第一款：“从事化妆品生产活动，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门提出申请，提交其符合本条例第二十六条规定条件的证明资料，并对资料的真实性负责。”
《化妆品监督管理条例》第三十八条第二款：“化妆品经营者不得自行配制化妆品。”
《化妆品生产经营监督管理办法》第六十三条：“配制、填充、灌装化妆品内容物，应当取得化妆品生产许可证。标注标签的生产工序，应当在完成最后一道接触化妆品内容物生产工序的化妆品生产企业内完成。”
（四）涉嫌侵害品牌方的权益
对正装化妆品进行再分装销售的行为也会侵害到品牌方的权益，涉嫌商标侵权或不正当竞争。市面上许多分装店铺在售卖其产品时会使用正装品牌logo，并使用“正品”“原装”“原切”等字样进行产品宣传，该行为可能会对正装品牌构成商标侵权。根据徐州市中级人民法院的公开案例显示，知名国货品牌“彩棠”就曾诉分装小样店铺商标侵权，虽然被告能够提供从官方品牌店进购产品的发票，辨称其没有侵权故意，无需承担侵权责任，但法院经审理后认为，被告未经许可擅自在其网店宣传页面及所售商品上使用“彩棠”品牌标识，已经构成商标侵权。即便涉案商品系正品商品分装所成，被告自行分装销售的行为，改变了正品商品的外观、包装、重量等，破坏了商标的品质保障功能。使分装后的商品不同于原商品，进而“彩棠”品牌失去了对商品品质控制，也构成商标侵权。
另外，销售标注“非卖品”化妆品小样的行为亦会对正装品牌方构成侵权。虽然相关法律法规并没有绝对禁止售卖标注“非卖品”的化妆品小样，但售卖“非卖品小样”的行为违反了化妆品品牌方对“非卖品”以赠送、试用等形式给予消费者的本意和承诺，对品牌方而言亦是一种侵权行为。
《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
《商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
《反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
二、化妆品小样、分装化妆品的规制
面对鱼龙混杂的化妆品小样/分装市场，对其进行规制刻不容缓。化妆品小样、分装化妆品应当从以下几个方面进行规制：
（一）应当建立并执行进货查验记录制度
化妆品经营者应当建立并执行进货查验记录制度，查验供货者的市场主体登记证明、化妆品注册或者备案情况、产品出厂检验合格证明，如实记录并保存相关凭证。进货查验记录和产品销售记录应当真实、完整，保证可追溯，保存期限不得少于产品使用期限届满后1年；产品使用期限不足1年的，记录保存期限不得少于2年。
另外，不论是线上的小样卖家还是线下的美妆集合店，都应当具备相应的经营资质及品牌授权，公开产品的进货渠道和产品检测证明，全面、真实、准确、及时披露所经营化妆品小样的信息，以保障消费者的知情权。
（二）要做到“外观合规”，保障消费者的知情权
1、化妆品注册人、备案人应当对化妆品标签的合法性、真实性、完整性、准确性、一致性负责。这就要求化妆品标签要符合有关化妆品监管法律法规的要求，标签所呈现的信息不能有虚假、夸大或可能误导消费者的情况，标签的内容必须包含《化妆品监督管理条例》第三十六条所列举的项目，并应与化妆品注册或者备案的相关内容一致。
2、化妆品应当有中文标签。中文标签应当使用规范汉字，使用其他文字或者符号的，应当在产品销售包装可视面使用规范汉字对应解释说明，但网址、境外企业的名称和地址以及约定俗成的专业术语等必须使用其他文字的除外。进口化妆品加贴中文标签的，中文标签内容应当与原标签内容对应一致。
3、化妆品标签应当标注下列内容:（一）产品名称、特殊化妆品注册证编号；（二）注册人、备案人、受托生产企业的名称、地址；（三）化妆品生产许可证编号；（四）产品执行的标准编号；（五）全成分；（六）净含量；（七）使用期限、使用方法以及必要的安全警示；（八）法律、行政法规和强制性国家标准规定应当标注的其他内容。
4、化妆品净含量不大于15g或者15mL的小规格包装产品，仅需在销售包装可视面标注产品中文名称、特殊化妆品注册证书编号、注册人或者备案人的名称、净含量、使用期限等信息，其他应当标注的信息可以标注在随附于产品的说明书中。
5、具有包装盒的产品，除了包装盒上需要张贴清晰、持久的中文标签外，还应当同时在直接接触内容物的包装容器上标注产品中文名称和使用期限。
6、化妆品的最小销售单元、以免费试用/赠予/兑换等形式向消费者提供的化妆品、美容美发机构/宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，标签也应当符合上述要求，确保标签符合相关法律、行政法规、强制性国家标准，内容真实、完整、准确。
（三）不得自行配制化妆品
化妆品经营者不得自行配制化妆品。配制、填充、灌装化妆品内容物的，应当取得化妆品生产许可证。化妆品生产经营者应当依照有关法律、法规的规定和化妆品标签标示的要求贮存、运输化妆品，不得使用超过使用期限、废弃、回收的化妆品或者化妆品原料生产化妆品，且应当定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。
结语
“小样经济”下，化妆品经营者首先应当规范自己的销售行为，保证产品来源可追溯，如实告知消费者产品情况，做到标签外观合规，以保障消费者的知情权。市场监管部门也应当加强监管力度，切实落实化妆品注册人备案人、生产企业、经营者的主体责任。2023年4月7日，上海市徐汇区市场监管部门发布上海首份《“化妆品小样”规范经营指引（试行）》，进一步推动落实了经营者树立主体责任意识。另外，消费者自身也应当树立合规风险意识，不购买来源不明的化妆品。只有各方共同努力，消费者及经营者的合法权益才能得到保护，“小样经济”才有望在监管下更加规范地蓬勃发展。
参考文献
1参见：《魔镜洞察×新华网 | 重磅发布，2023年度消费趋势盘点》，载微信公众号“魔镜洞察”，发布日期：2024年1月31日。
2参见：《“小样经济”受追捧》，载微信公众号“京东研究院”，发布日期：2023年8月11日。
3参见：玉州区市场监督管理局行政处罚决定书，玉区市监处罚〔2023〕133号。
4 参见：佛山市顺德区均安镇人民政府行政处罚决定书，顺均市监罚字〔2022〕7号。
5参见：《出售大牌“分装小样”，被判赔偿8000元！丨徐小槌说法》，载微信公众号“徐州市中级人民法院”，发布日期：2024年2月18日。
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