诚如观点

诚如研究 | 实际施工人直接向发包人主张工程款的限制

2024-05-03 267

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“建工司法解释一”)第四十三条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条款系实际施工人直接向发包人主张工程款的依据,但实务中对该条款的适用尚有争议,本文拟对此进行梳理。

 

根据《中国建设工程施工合同法律全书:词条释义与实务指引》,实际施工人与名义上的承包人相对,是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体,具备下列特点:①实际履行承包人义务,②与发包人没有直接的或名义上的合同关系,③其签订的建设工程施工合同因转包、违法分包、挂靠等情形无效,④其与转包人、违法分包人、被挂靠单位间不存在劳动或劳务关系。即实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠情形下的挂靠人,在多层转包下,实际施工人是最终投入资金、材料和劳力进行施工的主体,农民工不属于实际施工人。同时,最高法院民一庭法官会议讨论认为:可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人,即《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

综上,可以直接向发包人主张工程款的实际施工人为转包或违法分包情形下的承包人,不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。实际施工人在主张权利时,应当提交自身系最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体的相关证据。

 

针对建工司法解释一第四十三条中所称的发包人是否包括建设工程中每一层合同的相对发包人,实务中主要有两种观点:

第一种观点认为发包人可以理解为建设单位及建设工程每一级合同关系中的相对发包方,即若A公司将工程发包给了B公司,B公司将部分工程分包给了C公司,则在B公司与C公司的合同关系中,B公司也为C公司的发包人。该观点的依据为认为建工司法解释一第四十三条也未将发包人的范围限缩为建设单位,且若将发包人范围限缩在建设单位,则在建设单位已支付完毕建设工程价款的情况下,不利于保护实际施工人的合法权益。最高人民法院民一庭在编写的《民事审判前沿》(第1辑)中也认为,“从司法解释第2款的立法设计及本意而言,此处发包人主要是指业主,但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人,实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”最高院在部分判决中也显露出了类似倾向,例如在(2018)最高法民申5959号案件中,最高院认为,作为实际施工人的向武龙、刘吉安可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司,主张工程价款。关于责任范围,因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司,相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲,湖南六建公司相当于发包人地位,故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任,并无不当。

第二种观点则认为建工司法解释一第四十三条中的发包人应限定理解为建设单位,不能扩大解释。最高院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》(以下简称“建工司法解释一理解与适用“)认为,发包人通常又指发包单位,建设单位,业主或者项目法人,如何理解2004年解释第26条第二款发包人的范围,事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。第一种观点认为,第二款所指的发包人,是静态的,绝对的,仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的,相对的,在层层多手转包的链条中,中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人,实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。我们认为,第一种观点更为妥当,即本条的发包人应特指建设单位。除此之外,《民法典》第七百八十八条及《建筑法》第二十四条的条文均可侧面印证发包人仅指建设单位。在最高院发布的司法文件中,也体现出了将发包人限缩理解为建设单位的倾向,例如《2015年度全国民事审判工作会议纪要》50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。地方性法规中也体现出了将发包人限定理解为建设单位的倾向,例如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条与《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第30条的规定,均表明了应当坚持合同相对性,限定理解发包人概念的倾向。(2018)最高法民申1808号、(2021)最高法民申1358号也体现了类似倾向。

从合同相对性及目前的司法实践来看,第二种观点更为合理,司法实践以及最高院编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》中的论述,均体现了坚持合同相对性,避免任意扩大发包人解释的倾向,允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款系为保护农民工权益而产生的例外,不能任意适用。

 

实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款,发包人需要“在欠付工程价款范围内对其承担责任”,欠付工程价款是指发包人欠付总承包人的工程款,而不是总承包人欠付实际施工人的全部工程款,若发包人并未欠付总承包人工程款,则不需要对实际施工人承担责任。建工司法解释一理解与适用中认为,实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件:①实际施工人对转包人或违法分包人享有债权,②发包人欠付转包人或违法分包人工程价款,③实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款,超出部分不能向发包人主张。同时,若工程质量不合格或存在工期延误等情形的,发包人也可向实际施工人提出抗辩。另外,实际施工人可向发包人主张的工程价款不包括违约金、损失、赔偿等。

 

结语

综上所述,目前的司法实践及法院观点,对实际施工人依据建工司法解释一第四十三条第二款的规定直接向发包人采取了谨慎态度,对于发包人、实际施工人的身份均有严格限制,该条款系为保障农民工权益而规定的例外情形,实际施工人在被拖欠工程款时,原则上应当按照合同相对性直接向前一手的转包人或违法分包人主张权利。

 

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