在愈发尊重个体意识的当下，越来越多的人选择听从内心的声音，走入同性恋爱关系或同性婚姻关系。虽然我国目前在该领域立法空白，但是域外许多国家与地区立法已较为完善，本文将简要介绍同性婚姻概念、域外立法，同时讨论同性同居婚恋关系解除后的财产分割问题和亲子关系确认问题。

一、同性婚姻的概念

同性婚恋包含了同性恋爱与同性婚姻，同性婚姻又可分为狭义的同性婚姻与广义的同性婚姻。狭义的同性婚姻是指同性婚姻制度，即同性伴侣在同性婚姻制度合法的地区或国家办理结婚之后，享有与传统异性配偶相同的权利义务，在配偶权、继承权、扶养权、收养子女等方面两者之间并无差别。（直接赋予同性伴侣与异性伴侣平等的法律地位和权力。）

广义的同性婚姻是指同性伴侣关系在一定程度上得到法律的承认，通过办理登记或注册程序继而享有部分或全部异性配偶权益的同性结合，既包含了狭义上的同性婚姻制度，还包括了同性伴侣关系以及民事结合制度等法定准婚姻制度。广义同性婚姻的一种：登记伴侣立法模式，在这种立法模式下，同性结合不视为婚姻而视为伴侣，其权利义务与异性婚姻中的权利义务有所不同，但身份认可上则是一致的。这种立法模式可以避免直接承认狭义同性婚姻对社会价值观过大冲击，并且此种立法还可以保护同性伴侣之间的权利义务，增进其关系的稳定性。

二、立法现状

虽然我国目前并不承认同性婚姻，但域外很多国家或地区均已有相较完善的立法。

荷兰：依据2001年4月生效的《民法典》第1卷第30条规定，荷兰成为世界上第一个允许同性恋者缔结婚姻的国家。从此，性别相同的两个自然人在荷兰可以选择缔结婚姻，建立同性婚姻关系。

（荷兰《民法典》中关于“同性婚姻”的条款）

（荷兰《民法典》中关于“注册伴侣”的条款）

（荷兰《民法典》中注册伴侣财产制度的条款）

德国：2001年德国通过了《注册生活伴侣法》，此后同性伴侣之间可以缔结一种民事法律关系，这一法律关系类似于异性之间的婚姻。德国的《注册生活伴侣法》在保护同性伴侣的结合自由、遗产继承、子女收养方面做出了巨大的贡献，但因其并非狭义上的婚姻，故这一法律保护相对比婚姻法仍有较大的差距。但2017年9月30日后，无法在德国新建立此种民事伴侣关系。

（图 ：来源维基百科，其中“中国”的有限承认指意定监护制度）

我国现状：目前没有相关同性婚姻法律规定，《民法典》中也并未对同性婚姻或同性恋爱关系做出任何规定，故我国在短期内，将继续维持现有的夫妻婚姻状态，不会认可同性婚姻的合法性，也不会制定法律去保护同性婚姻或同性恋爱。但这不代表没有现实需求，在孙文麟、胡明亮与长沙市芙蓉区民政局行政诉讼案件中，二原告（均为男性）认为：虽然根据《中华人民共和国婚姻法》第二条、第五条、第八条等相关规定，办理结婚登记的必须是男女双方，但刑法中聚众淫乱罪的处罚对象包括同性，故婚姻登记也应涵盖同性，婚姻法中的“男女平等”应当解释为男女可以平等地和男方结婚，也可以平等地和女方结婚等。法院认为，该理解明显超出婚姻法相关规定中“男女”的文义范围，属于曲解法律，不予采信。（2016）湘01行终452号

虽然我国目前在同性婚恋领域立法空白，但是实践中已有亟待解决的问题。问题主要可以分为与财产关系相关的问题和与身份关系相关的问题。下文将对财产关系中的财产分割以及身份关系中的亲子关系确认和抚养问题，结合已有案例展开讨论。

三、财产关系—财产分割

同性伴侣恋爱或结婚后，同居期间财产一定程度混同且共同买房等，双方分手时应如何分割财产？鉴于我国同性伴侣无法形成婚姻法意义上的配偶关系，故无法适用民法典婚姻家庭编中的夫妻财产有关规定，同时我国不存在调整同性同居关系的法律法规。故上述同性伴侣财产分割时，仅能考虑适用财产取得的一般性法律规定。并且在已有的司法判例中，法院大多情况下亦不会类推适用异性婚姻规范精神进行财产分割。

例如在赵菡与姜珊物权确认纠纷一案中，二审法院南京中院认为：一审法院在房产归属问题上，认为姜姗的权利应当受到《婚姻法》精神的保护，对同居关系存续期间双方取得的财产，按共同共有财产处理，类推适用现行调整婚姻关系规范的精神，认定涉案房产共同共有不当，本院对此予以纠正。（2018）苏01民终10499号

民法典婚姻家庭编中亦未对异性同居关系解除后财产分割问题进行规定，若参考《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第44条可知，男女双方未办理结婚登记手续以夫妻名义同居生活的，同居关系解除后要求分割同居期间共同劳动、经营或管理所得财产的，有约定从约定；无约定且上述同居期间财产混同的，推定为共同共有，但根据同居时间、各自贡献、生活习惯等因素能认定为按份共有财产的除外。男女双方未办理结婚登记手续亦不以夫妻名义同居生活的，同居关系解除后要求分割同居期间共同劳动、经营或管理所得财产的，有约定从约定；无约定且财产混同的，推定为按份共有，具体份额比例可依据同居时间、各自贡献、生活习惯确定。即在财产无约定的情况下，若男女双方以夫妻名义生活且财产混同的，则推定财产共同共有，若男女双方不以夫妻名义同居生活且财产混同的，则推定财产按份共有。

参考上述规定可知，无论是推定共同共有或按份共有，均需证明双方在同居期间产生了财产混同。而“财产混同”的证明，在同性伴侣的财产分割中亦十分重要，以下为实践中的两个案例：

姜珊与赵菡物权确认纠纷一案中，双方于2013年即建立同居关系，并将该同居关系持续至2017年底，在长达五年之久的同居生活期间，双方共同创办学校、为家庭生活开支、在美国登记注册家庭伴侣关系且通过试管方式孕育子女。双方于2017年年底关系恶化，解除了双方在美国加利福尼亚州登记的家庭伴侣关系。后就南京市的房产权属产生纠纷，故姜珊提起了本案诉讼。

一审法院认为：姜姗、赵菡之间建立同居关系且该同居关系并不违法。……考虑到姜姗在与赵菡共同生活期间不仅有经济上的付出，且亦尽到了相应的家庭义务，在情感上有物化，在生理上有付出，而情感与生理上的付出是无法折价补偿的，姜姗、赵菡同居期间有共同的财产积累，甚至生育子女，相互之间应享有权利、承担义务，姜姗尽了家庭伴侣的义务，其家庭伴侣的权利则不应脱离法律制度的关照，从公平原则考虑，在房产归属问题上，姜姗的权利应当受到《婚姻法》精神的保护，对同居关系存续期间双方取得的财产，应当按共同共有财产处理。

二审法院认为：……但购买涉案房屋前，本案双方当事人于2013年即共同居住生活，并以姜姗和赵菡的姨婆臧春云的名义开办了新华学校，双方有共同的收入来源，应有共同的财产积累，根据双方生育子女的费用由姜姗汇给赵菡的母亲进行处理、为共同居住生活的开销以及大量的金钱往来等细节，双方之间出现了财产混同的现象，故姜姗对购置诉争房屋必然存在贡献，应对诉争房屋享有权利。但一审法院在房产归属问题上，认为姜姗的权利应当受到《婚姻法》精神的保护，对同居关系存续期间双方取得的财产，按共同共有财产处理，类推适用现行调整婚姻关系规范的精神，认定涉案房产共同共有不当，本院对此予以纠正。

如前所述，双方在共同居住生活期间财产出现混同的情况，根据公平原则，姜姗、赵菡应对涉案房屋所有权各自拥有50%的份额。（2018）苏01民终10499号

张翔与叶绍红、张冬梅所有权确认纠纷一案中，法院认为：关于案涉房屋、银行卡存款、车辆的归属及分割问题。首先，案涉房屋的首付款系张翔和叶某某各自支出部分，金科公司出具收据也是将二人作为共同的交款单位，且二人之间形成了《字据》证明房屋的产权由二人共同拥有，因此，张翔主张对案涉房屋享有50%份额的主张，本院予以支持;……关于案涉存款，张翔基于其与叶某某存在财产混同而提出的对叶某某名下银行存款享有 50%份额的主张，现因二人不存在财产混同，因此，对于该项主张，本院不予支持。关于车辆，奔驰车虽系叶某某出资购买，但登记在张翔名下，该车辆应属于对张翔财产的赠与，故张翔出卖该车辆的款项，归张翔所有。(2020)川0108民初16272号

因“是否产生财产混同”的认定不一致，导致二案对不同财产分割结果的不同。此外，即使已在国外登记为受国外法律保护的同性伴侣关系，但在我国进行财产分割时，仍无法适用婚姻关系或异性同居关系相关法律法规，也无法类推适用异性婚姻规范精神进行财产分割。若双方在同居期间未对财产作出约定，则需证明双方之间存在财产混同进而基于公平原则进行分割。如房产仅登记在一方名下，另一方则需通过证明出资、双方对房产归属的约定或财产混同状态后，才可按照公平原则对房产进行分割。

四、身份关系—亲子关系确认

实践中，大量同性伴侣在国内外通过辅助生殖技术产子后共同生活。同性伴侣关系破裂后，可能就子女亲子关系认定以及抚养问题诉至法院，那么通过利用人工辅助生殖技术孕育的子女，亲子关系应如何认定？目前尚无一致、专门的国际法规则，各国只能适用国内法律。

认定亲子关系时可采用的方法：

1、分娩说

分娩者为母亲，是民法最传统的认定亲子关系的标准。在传统医学背景下，不存在人工辅助生殖技术的使用，人类自然的受精、孕育、分娩都是由母亲完成的。母亲孕育分娩子女，分娩者当然就是子女的母亲，传统民法之法理。

2、基因说或血缘说

血缘决定亲子的基础，在于精子与卵子的结合。当精子与卵子结合成为受精卵，孕育胎儿，分娩子女，就形成了父母与子女间的亲子关系。即使不存在这种自然血缘关系，根据法律的拟制，也会在父母子女间形成法律上的血缘关系，为法律拟制的亲子关系。

3、契约说即共同意志决定说

以当事人就所生子女达成的约定为依据，确定子女的亲子关系。在当代医学辅助生殖技术使用的情况下，以分娩决定亲子或者以血缘决定亲子都存在局限性，最能够保障未成年子女的尊严、最有利于保护子女利益原则的方法，就是共同意志决定亲子关系。

此外，在讨论如何认定亲子关系时，还需要区分女同性伴侣与男同性伴侣。

（一）女性同性伴侣亲子关系认定

生育子女模式：

上述“A卵A怀”与“AB卵AB怀”模式无论从基因角度或分娩角度分析，亲子关系的认定难度较小，实践中“A卵B怀”“ AB卵B怀”模式在同居婚恋关系解除后存在较大的争议，以下是厦门法院作出的一个案例。

厦门“A卵B怀”案件，厦门市湖里区人民法院作出一审判决，厦门市中级人民法院作出二审判决。

（该案判决书并未公开，以下内容来自该案代理律师公众号文章）

案情简述：

一对厦门女性同性伴侣，恋爱期间通过“A卵B怀”的方式，2019年在厦门生育一女，出生证明上记载的母亲为B，未记载父亲信息。女儿出生后，由A和B共同抚养。2020年同性伴侣分手，B将女儿安置到其他城市，拒绝A探望。A遂提起“确认亲子关系及抚养纠纷”案件。A认为，双方与女儿之间均存在亲子关系，在此基础上，法院应当本着儿童最佳利益原则判决女儿的抚养和探望事宜，但一审、二审法院均驳回A的诉讼请求。

一审法院认为：……虽双方均确认女儿系以A卵B怀的方式出生，但在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因女儿具有A的基因信息就认定其与A存在法律上的亲子关系，更况其出生证明上记载的母亲为B。因此，A诉求确认其与女儿存在亲子关系，于理不合、于法无据，法院不予支持。同时，女儿由B孕育分娩，出生后一直由B照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，由B继续抚养符合法律规定且有利于健康成长。

湖里法院公众号文章：……在公众最朴素的伦理观念当中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”的孕育过程和分娩阵痛带来的情感关联，这也是《出生医学证明》以孕育分娩来记载母亲的原因所在。因此，原告的诉求无法得到法院的支持。

《〈婚姻法〉司法解释三》第二条：

夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。 

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

一审法院认为，A和B之间是同性伴侣，但不是夫妻，因此不适用《〈婚姻法〉司法解释三》之推定规则。后《民法典》对亲子关系的推定规则已经明确改变，对起诉主体不再要求是夫妻，而变成父或者母。

《民法典》第一千零七十三条第一款：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第三十九条：

父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。

父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。

虽然二审期间，《民法典》已生效，但是二审法院并未适用民法典中的相关规定。

杨立新教授在文章《同性同居者与其所生子女的亲子关系认定——依照<民法典>规定的亲子关系规则之解读》中谈及，本案裁判可能引发的讨论问题：

1、否认血缘关系认定亲子关系法律依据的裁判理由是否成立。

2、在当代应用人工辅助生殖技术所生子女，继续适用“分娩者为母亲”的规则是正确的嘛？

3、在人工辅助生殖技术所生子女特别是同性同居者所生子女的亲子关系认定，决定生育子女的双方共同意志究竟起何种作用呢？

4、如果否认同性同居者与其共同决定生育的子女的亲子关系，形成同性同居者与其所生子女只与其中一方具有亲子关系，否定另一方与共同意志决定生育的子女的亲子关系，有利于对子女合法权益的保护吗？

（二）男性同性伴侣亲子关系认定

因男性无法分娩，故男性同性伴侣想共同抚养子女，除收养途径外，必然涉及到代孕。我国社会主流观点和倾向是禁止代孕，但我国目前尚无代孕方面的专门法律，更无有关亲子关系认定与域外承认的法律规定，只有一些行政文件，如2001年《人类辅助生殖技术管理办法》中规定禁止任何医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕，但未禁止个人事实代孕。

相较于女性同性伴侣的生育模式，男性同性伴侣的模式较为单一，进而导致在亲子关系认定和子女抚养方面亦较为简单。若两人在伴侣关系维持期间均通过代孕方式生育子女，则两人关系解除后，双方可各自基于基因关系划分子女抚养，或两人在伴侣关系维持期间，双方均同意后，仅一方提供精子通过代孕生育子女，两人关系解除后，法院可能基于基因关系确认提供精子的一方与子女存在亲子关系，进而将子女判归其抚养。在我国目前公开的裁判文书中，并未检索到相关案例。

但会产生如上述认定女性同性伴侣子女亲子关系时相同的问题，仅采用单一的“基因说”或“分娩说”是否恰当或正确、是否是最有利于儿童利益的选择？

杨立新教授认为，认定同性同居者与其所生子女亲子关系应遵循的基本原则与最佳标准：保障子女的尊严原则和最有利于子女利益原则。同时，联合国《儿童权利公约》第3条规定，涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。因此在认定亲子关系和讨论子女抚养问题时，仅考虑单一的分娩或者血缘，而非优先考虑双方在生育、抚养子女时各自的精神付出和物质付出，以及在抚养过程中是否发挥了父母的作用、生育行为系基于双方共同意志产生时以及各自的抚养意愿等因素，是否是有违儿童最大利益原则？

生育、抚养子女的共同意志是否应尊重？

2013年1月1日生效的《加州家庭法典》明确允许意向父母在代孕子女出生前提出确认亲子关系的请求。父母子女身份不仅仅是基于生物学、性别、性取向甚至婚姻，而是基于实际的家庭关系。在亲子关系确认中，愿意成为孩子的父母，并在生活中作为孩子的父母发挥作用，日益成为确立法律父母的决定性因素。

此外，我国存在异性婚姻中的采用辅助生殖技术后就子女亲子关系确认产生纠纷的判例。因男方患无精症，经男女双方协商一致，实行受精手术，产有一女。后双方离婚，争夺小孩抚养权。

河南省高院：此案双方争养的小孩，是因男方无生育能力，在双方一致同意的情况下人工授精所生，应视为婚生子女，推定确认男方就是孩子的生父，夫妻离婚后，按照婚姻法的有关规定双方都有抚养教育子女的义务。

最高人民法院回函：经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

（笔者认为，该案例中男方是基于“契约说”或者意向父母的身份而享有亲子关系。）

杨立新教授认为，依据契约或者共同意志决定亲子关系，将会使同性同居者与其所生子女亲子关系认定中的所有疑难问题都迎刃而解。

A卵B生的女性同性同居者对其所生子女发生亲子关系争议，适用共同意志决定亲子原则，符合最有利于保护子女利益原则的要求。……不仅否定了机械适用分娩决定亲子认定母亲原则可能发生的误判，能够使提供卵子一方的亲权得到保护，而且也能使没有自然血缘关系的同性同居者作为孕母的亲权得到保护，更重要的是使同性同居者所生子女的法律地位得到保障，成为同性同居者双方的非婚生子女，确定各自与该子女的亲子关系。

男性同性同居者基于共同意志决定生育子女，即使其中一方并未提供精子，与其通过代孕等辅助生殖技术所生子女不具有自然血缘关系，但是基于共同意志的作用，仍然可以依据法律规定而使其与子女发生亲子关系，视为非婚生子女。同时，对于代孕者的亲权主张也是反驳的有力依据。

结 语