预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。

【法条链接】

《民法典》

第四百九十五条：

当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。   

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（以下简称《合同编解释》）

第六条：

当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。

当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

第七条：

预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。

人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

第八条：

预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

1.预备性

预约合同的签订往往发生在本约合同的谈判磋商阶段，是双方为了对本约合同中已初步商定的合作内容部分通过书面合同的方式进行初步固定，因此，签订预约合同的合同目的不是直接实现合作内容，而是签订本约合同，故而预约合同具有预备性的特点。

2.约束性

预约合同既是合同的一种，那么根据《民法典》第四百六十五条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。双方以真实的意思表示达成合意而签订预约合同，则意味着当事人愿意受预约合同约束，预约合同已约定的内容不能任意变更，否则违反的一方亦会触发违约责任。但预约合同中往往会约定，签订本约合同后，以本约合同内容为准，所以预约合同的约束力程度相较于本约合同来说要弱一点，这并不妨碍预约合同具有约束性的特点。

3.确定性

预约合同的内容应当具有确定性，既包括直接确定，也包括通过预设一定条件在将来可以被确定，以免出现合同僵局，否则预约合同便失去了签订的意义和必要，因此预约合同具有确定性的特点。

4.期限性

预约合同的核心内容之一便是双方应当约定在一定期限内签订本约合同。这里的一定期限，既包括直接约定时间期限，也包括约定特定条件成就之时。因此，预约合同具有期限性的特点。

预约合同的上述四个特点，也是鉴别是否构成预约合同的关键。

在公司收并购、股权转让等商事活动中，意向协议广泛存在，但意向协议并不必然构成前文所述的预约合同。判断当事人之间订立的意向协议是本约合同？预约合同？还是仅为磋商性文件？判断的根本标准应当是当事人是否有意在将来另行订立一个新的合同，以最终明确双方之间的权利义务关系。具体判断方式如下：

【具体案例】（2019）粤07民终973号民事二审判决书——陈万枝与陈伟坚、吴桂婵定金合同纠纷案

2015年1月6日，陈万枝与陈伟坚、吴桂婵（夫妻）签订《股权收购意向协议》，约定：陈伟坚拟将其持有的印刷厂90%股权转让给陈万枝，吴桂婵拟将其持有的印刷厂10%股权转让给陈万枝，转让价格共2780万元。在本协议签署后，陈万枝安排律师、评估及审计等中介机构对印刷厂的资产、负债、或有负债、重大合同、诉讼、仲裁事项等进行全面的尽职调查，对此，陈伟坚、吴桂婵应予以充分的配合与协助、并促使印刷厂亦予以充分的配合与协助；如果在尽职调查中，陈万枝发现存在对本协议项下的交易有任何实质影响的任何事实（包括但不限于印刷厂未披露之对外担保、诉讼、不实资产、重大经营风险等），陈万枝应书面通知陈伟坚、吴桂婵；如果经尽职调查，陈万枝没有发现印刷厂存在对本协议项下的交易有任何实质影响的任何事实，那么陈万枝应当与陈伟坚、吴桂婵完成股权转让协议签订，否则陈伟坚、吴桂婵有权不退回定金给陈万枝；如果陈伟坚、吴桂婵不愿意签订股权转让协议，陈万枝有权要求陈伟坚、吴桂婵退还双倍定金；陈万枝支付给陈伟坚、吴桂婵定金伍拾万元整，此定金在签订正式股权转让协议后转为陈万枝支付陈伟坚、吴桂婵的首期付款；如果三方一致同意不签订正式股权转让协议，则陈伟坚、吴桂婵在三个工作日把定金返还陈万枝；2015年3月20日前陈万枝委托中介机构对印刷厂完成法律、财务等尽职调查；2015年3月31日前完成股权转让协议签订。 

【案例分析】该案中，虽然三方在《股权收购意向协议》已明确约定了交易标的为印刷厂100%股权，收购价格为2780万元，但意向协议中明确了尽调之后应正式签订《股权转让协议》，因此，该意向协议系出让方许可受让方开展尽职调查的一种准入方式，同时，三方在意向协议中明确，如受让人没有发现存在对本次交易有任何实质影响的任何事实，则应当于2015年3月31日前完成股权转让协议签订。由此可知，该《股权收购意向协议》的合同目的为尽职调查的顺利进行+签订最终的股权转让协议，具有预备性、约束性、确定性、期限性四个特点，符合《合同编解释》第六条第一款之规定，是典型的预约合同。

【法院认定】因此，广东省江门市中级人民法院在判决书中明确认定：《股权收购意向协议》是预约合同，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。

（二）当事人在签订预约合同后，已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本约合同成立条件，虽然有约定在将来一定期限内订立本约合同，但已经实施交付标的物或者支付对价等履行行为且对方接受，则应当认定当事人以行为的方式订立了本约合同。

【具体案例】（2020）云民终178号民事二审判决书——元阳县博盛矿山工程有限责任公司与云南锡业集团（控股）有限责任公司合同纠纷案

2017年4月25日元阳博盛公司作为乙方与甲方云锡公司签署《收购框架协议书》，协议序言部分载明元阳博盛公司有意直接或间接收购元阳资源公司100%的股权（以下简称目标股权），获得目标探矿权的所有权益。协议第四条约定，为保证合同顺利履行，乙方元阳博盛公司需于合同签订后5个工作日内，向甲方云锡公司支付人民币3000万元；如交易成功，该保证金转为股权转让价款；如因乙方元阳博盛公司原因导致目标股权未能完成全部交割程序，前述保证金全部归甲方云锡公司所有；如因甲方云锡公司自身过错或第三方成为目标股权受让方的原因，导致乙方元阳博盛公司未获得目标股权及相关收益，甲方云锡公司在5个工作日内将该保证金无息退还乙方元阳博盛公司。该协议为收购意向协议，未尽事宜以最终签订的股权主转让协议为准。

协议签订后，元阳博盛公司于2017年5月5日向云锡公司转账保证金3000万元。云锡公司于2018年7月30日就云锡资源公司股权交易事项向云南省国资委员会申报股权交易备案，于2018年8月9日取得云南省国资委员会批复。云锡资源公司分别于2018年9月4日及2019年5月10日二次在云南产权交易所挂牌出让，元阳博盛公司前往交易所参与，但未进场摘牌，出让过程中均无人摘牌。2019年10月23日元阳博盛公司向相关部门办理保留探矿权的申请。

【案例分析】该案中，虽然双方在《收购框架协议书》明确约定“该协议为收购意向协议，未尽事宜以最终签订的股权主转让协议为准”，但是从双方签订的协议具体内容来看，已经包含了本约合同的主要内容及必要条款。该意向协议的签订主体确定，为云锡公司和元阳博盛公司；交易标的和数量确定，为元阳资源公司或云锡公司指定的资源公司或其他第三方100%股权；交易方式确定，为在指定的产权交易机构进行挂牌交易；交易价格确定，不低于进场交易时确定的资产评估价格等。元阳博盛公司已实施履行行为且云锡公司及云锡资源公司业已通过进行挂牌出让方式表示接受，符合《合同编解释》第六条第三款之规定，应当认定本约合同成立。

【法院认定】因此，云南省高级人民法院在判决书中明确认定：案涉《收购框架协议书》对主体、标的、数量、交易方式等都进行了明确的约定，已经具备合同的主要条款，虽然交易价格没有明确，但是通过双方约定的方式可以进行具体确定，因此应属本约合同。

（三）当事人签订文件为备忘录、会议记录、意向协议等，但文件所载内容仅为对双方谈判过程的记录或是对磋商结果的阶段性描述，不具备权利义务条款或是载明主要商谈事项以及有关权利义务但没有表明受其约束，更没有限定未来一定期限内签订正式合同或本约合同，则该类文件仅为磋商性文件，不构成预约合同。

【具体案例】（2021）桂03民终2742号民事二审判决书——桂林恭城品华旅游发展有限公司与恭城桐竹园润农业开发有限公司等人合伙协议纠纷案

2019年6月12日，被告园润公司作为甲方与原告品华公司作为乙方签订《农庄合作意向协议》，约定：双方合作经营被告园润公司所承包的地块，位于恭城县平安乡桐竹村的第三人园润农庄；合作经营项目为在项目用地范围内开展特色餐饮、旅游项目开发等；双方共同成立运营公司，被告园润公司提供目前现有场地及土地上所有的附属鱼塘、建筑、设施等的使用经营权，占项目公司49%的股份，原告品华公司承担农庄的整体策划、规划、设计、运营及团队组建的所有工作，并投入运营流动资金30万元，占项目公司51%的股份；本合同自2019年6月12日起至2019年9月11日止。协议另对其他相关事项作了约定。

【案例分析】该案中，虽然双方在《农庄合作意向协议》明确表达了要共同成立运营公司的意向，约定双方各占项目公司一定比例的股份，但对于项目公司的具体设立、交易标的、交易价格、运营详情等均未明确约定，且也没有在意向协议中明确在将来一定期限内订立项目公司的设立合同或其他合同，符合《合同编解释》第六条第二款之规定，不应当认定为构成预约合同。

【法院认定】因此，恭城瑶族自治县人民法院在判决书中明确认定：《农庄合作意向协议》系双方合伙的磋商性文件，表达了双方共同经营事业、共担风险、共享利益的意愿和大致的合作方向，并非正式的合伙合同，未明确双方的具体权利义务，并未为双方设立民事权利义务。

上述三个案例，通过分析预约合同的特征以及结合《合同编解释》第六条的规定，以上归纳的三种情况是股权交易中关于意向协议性质认定最常见的三种认定情形，供大家参考。

根据《民法典》第五百七十七条之规定，违约责任的种类包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。因此，预约合同的违约责任理论上应当可以适用一般合同违约的全部违约责任种类。但如果预约合同的一方存在违约，守约方通过诉讼方式请求违约方承担继续履行的违约责任，法院判决强制缔约本约合同，则容易出现以法院判决的方式来代替当事人的意思表示的窘境，这不仅有违意思自治的民商事活动基本原则，且也不符合司法机关应当保持谦抑性的要求，故强制缔约诉请虽在理论上看似有法可依，但在实务审判中应被审慎适用。法院应当强调并支持民商事活动中当事人意思自治和民法自愿原则的重要性和根本地位。

对于预约合同的违约责任，通过判定违约损失的赔偿范围，更符合一般预约合同中对违约行为的救济。关于缔约机会的丧失，对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件来综合分析，《合同编解释》第七条、第八条也对此作出了相应的规定。

《合同编解释》在《民法典》合同编基础上对预约合同的相关规定提供了更加细化且明确的规定。因此，在签订各类意向协议时应当从意思表示、合作内容、是否约定另行签订新合同、履行条款、违约责任等方面进行注意，确认想要签订的是预约合同、本约合同还是磋商性文件，避免因合同类型签订错误而承担意料之外的法律责任。

【参考文献】