（二）笔者分析

因个案的案情具体有别，所涉及到的财产纠纷主体不一等原因，根据笔者检索的48件案件中，以夫妻一方为原告，出轨方及婚外异性共同作为被告的案件占比最多，笔者认为，诉请的主体列明当事人的地位往往与其诉请内容有关联，如以前述诉讼主体列明的27件案件中，所有案件的诉请第一项均为确认夫妻出轨一方向婚外异性赠与的财产无效，第二项为要求婚外异性返还财产。另有一部分案件系将以婚外异性列为被告，夫妻出轨一方列为第三人，根据笔者代理案件的经验分析，此类案件诉讼地位的列明主要以原告意愿为主，一些原告并不想将自己的配偶列为被告使其难堪，但为了法院能查明案件事实，还是需将配偶列为第三人。笔者也注意到，将配偶单独列为第三人的案件，诉请往往仅为要求婚外异性返还配偶赠的财产，而不涉及确权之诉。

实践中，笔者曾遇法院立案庭以此类案件不能将出轨一方列为被告，仅能将其列为第三人为由而要求更改诉讼地位否则不予立案的情形。但根据上述笔者梳理的相关案例可以看出，以此理由而不予立案是没有依据的。

（一）确权之诉+返还财产

1、确认赠与财产的行为无效

2、判决婚外异性返还财产

以上述方式提出诉请的案件在笔者检索的案例中占有40件，如（2020）浙0112民初3230号案件、（2020）浙1002民初3461号案件、（2020）浙0782民初16587号案件等。

（二）返还财产

仅诉请婚外异性返还财产 8件，（2022）浙0109民初8759号案件、（2021）浙0782民初12537号案件等。

案例一：徐海仙、江书容等赠与合同纠纷一审案件

案号：（2021）浙0114民初3586号

案件概况：原告徐海仙与被告徐永建于1992年4月4日登记结婚。2018年，原告发现被告徐永建与被告江书容存在不正当关系。2019年5月1日，双方为此发生口角并互殴。2016年1月23日至2021年5月9日期间，被告徐永建共计向被告江书容转账375859.20元（已扣除被告江书容向被告徐永建转账的19412.46元）。原告诉请确认赠与行为无效，被告江书容返还371627.44元。

法院认为：被告徐永建与被告江书容存在不正当关系，基于此种关系，被告徐永建向被告江书容转账的行为，可以认定为赠与行为。该行为显然不是因日常生活需要，在未征得原告的同意或事后追认的情况下，损害了原告的权益，且有悖公序良俗，故该赠与行为应为无效，被告江书容由此取得的财产应当予以返还。

案例二：阮荷女与王某、陈某赠与合同纠纷一审民事案件

案号：（2020）浙1002民初3461号

案情概况：阮荷女与王某于1993年9月9日登记结婚。2019年8月1日至2020年3月27日期间，王某与陈某存在不正当男女关系。王某在此期间陆续通过微信转账、微信红包等方式转给陈某共计307209元。原告诉请确认赠与行为无效，被告陈某返还给原告307209元。

法院认为：王某在其与阮荷女的婚姻关系存续期间，未征得阮荷女同意，擅自将夫妻共同财产赠与给婚外情人，严重损害了阮荷女的合法权益，阮荷女事后对该赠与行为也不予追认，故王某的该赠与行为应为无效。陈某应将受赠与的307209元款项全部返还给阮荷女，并赔偿该款自2020年7月28日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

案例一：关涛、陈小娟等赠与合同纠纷一审民事案件

案号：（2022）浙1024民初3638号

案件概况：关涛与鲁春磊系夫妻关系（2013年9月12日登记结婚）。2021年7月30日，鲁春磊在上海出差时与被告陈小娟认识，认识后双方在上海时有联系。2021年8月24日，鲁春磊借口到黑龙江省佳木斯市约谈客户，赶往黑龙江省七台河市与被告约会，在此期间鲁春磊于8月26日转账给陈小娟5000元，并在8月30日、8月31日、9月1日以微信转账的方式分别转给被告1000元、1000元、2000元。2021年9月2日，陈小娟以其母亲发生车祸为由向鲁春磊借款，鲁春磊于当日转账30000元给被告。2021年9月9日鲁春磊为陈小娟购买了一台价值2128元的史密斯热水器。2021年9月下旬，鲁春磊为延续与陈小娟的婚外情并且不影响婚姻，在南京市租房并出购买机票钱4358元让陈小娟来南京与其同居生活，直到2021年10月8日期双方分手。在此期间鲁春磊于9月28日向陈小娟转账4000元、于10月3日向陈小娟转账13000元。原告诉请被告返还原告93014.72元及利息。

法院认为，第三人为维持婚外不正当关系，私自将其与原告的夫妻共同财产赠与被告，违背了夫妻忠诚义务，违反了社会公序良俗，该赠与行为无效，被告基于无效赠与行为所获得的财产应当予以返还。但考虑到第三人与原告仍是夫妻关系，第三人在本案所涉婚外情中起主导作用，部分款项为第三人与被告共同生活中消耗，根据日常生活中第三人对部分小额的财产有处分权，且部分证据只有第三人消费的票据没有其他证据佐证，本院酌情确定由被告返还给原50000元。

案例二：朱锋与张某赠与合同纠纷一审民事案件

案号：（2020）浙0421民初3576号

案件概况：原告朱锋与第三人张莉系夫妻关系，在夫妻关系存续期间张莉与被告张某发生了婚外情，自2018年5月6日至2018年12月30日期间，张莉通过微信及支付宝累计向被告转账201938.24元，其中第三人张莉转入的支付宝账号以及还款的中国银行信用卡均系案外人张小红所有，实际使用人为本案被告，张小红系本案被告张某母亲。自2018年7月13日至2018年11月5日止，被告通过微信向第三人累计转账26150元。原告诉请第三人赠与行为无效，被告应当返还原告202151.94元。

法院认为：至于赠与金额，原告起诉时主张返还202151.94元，庭审过程中对2018年10月6日的三笔转账（24元＋63元＋24元）合计111元予以放弃，后经本院核实实际转账金额为201938.24元，其中第三人张莉赠与被告张某的单笔金额在500元以下（含500元）的小额款项，不宜认定系对夫妻共同财产做出重要处理决定，其个人应有处分小额财产的权利，故本院对原告要求返还该部分款项16100.30元的主张不予支持。

案例一：周彩琴、曹小荣等赠与合同纠纷一审民事案件

案号：（2022）浙0114民初386号

案件概况：周彩琴与曹小荣系夫妻关系，于2006年7月1日登记结婚，婚后育有一女一子。曹小荣与刘云于2019年发展为婚外情人关系，并分别于2020年1月7日生育一女，于2021年6月23日生育一子。曹小荣与刘云交往的2019年至2022年期间，曹小荣通过支付宝转账给刘云3442**.22元，通过农业银行卡转账给刘云512**.26元。刘云通过支付宝转账给曹小荣545227.98元。格勒玛公司成立于2017年8月7日，股东为曹小荣（持股比例90％）、朱文杰（持股比例10％），法定代表人曹小荣。2020年11月4日至2022年1月30日期间，格勒玛公司向刘云名下工商银行（尾号2164）账户累计转账513400元。原告诉请被告刘云返还原告908898.49元。

法院认为：原告认为曹小荣在与其婚姻关系存续期间与刘云非法同居，且将共有的908898.49元转账刘云（其中支付宝、银行卡转账395498.49元，格勒玛公司转账513400元），该赠与无效，应予返还。曹小荣陈述因刘云垫付材料款而向其返还，部分款项为支付非婚生子女抚养费，刘云陈述其为曹小荣垫付货款，曹小荣向其转账应算做还款，但从曹小荣与刘云的转账时间来看，2019年至2020年6月期间，多数为曹小荣转账给刘云，2020年6月之后，刘云向曹小荣转账增多，曹小荣、刘云关于款项的陈述不合常理，难以认定双方之间存在借款还款关系，但结合曹小荣、刘云之间的转账金额，刘云向曹小荣转账545227.98元，大于曹小荣向刘云转账的395498.49元，曹小荣为获利一方，虽然曹小荣、刘云于原告与曹小荣夫妻关系存续期间发展为婚外情人关系并生育子女，违反公序良俗，但现有证据不能证明曹小荣的行为侵害了原告的财产权，对原告主张刘云返还该部分395498.49元，本院不予支持。对于原告主张要求返还格勒玛公司向刘云账户转账的513400元，因格勒玛公司为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司债务承担连带责任。因此，格勒玛公司账户存款并不等同于生产、经营的收益，不能直接认定为夫妻共同财产，原告要求刘云返还该笔款项，依据不足，法院不予支持。

从上述列举的代表性的案例可以看出，实践中法院处理此类案件的认定和审理存在差异。

观点一：认为赠与行为全部无效，返还全部赠与的财产。不论涉案出轨方转账的金额大小。

观点二：认为赠与行为部分无效，返还部分财产。这类情形一般根据转账或消费的金额大小酌情返还财产，另有双方转账金额互抵后返还部分财产。

观点三：不支持财产返还。这类情形一般因原告提供的证据不足或原告诉请与法院查明的事实不一致而导致全案驳回的结果。

笔者倾向于第一种观点，即夫妻一方在夫妻婚姻关系存续期间，未经另一方许可，擅自将夫妻共同财产赠与婚外异性的，应确认赠与的财产全部无效且全额返还。

其一，夫妻共同财产是一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，也无权在共有期间请求分割共同财产①。民法典规定夫妻对共同财产，有平等的处理权，但并不等于夫妻双方对婚姻关系存续期间的共同财产享有平均处理的权利。而在此类案件中，夫妻非过错方处于弱势的处境，其权益值得法律的支持和保护。

其二，婚外恋行为不仅违反夫妻间的互相忠实义务，违反公序良俗，亦有悖于社会主义核心价值观。故在这种不正当的关系中，对一方的赠与行为不应机械以赠与财产低于500元或1000元来判断是否为日常生活所需而予以扣减。因该类型案件中存在一方持续且多笔赠与的情形，若以一方有权处分所谓的小款金额势必造成全国各地区域对单笔金额的判定参差不齐，也没有依据。

夫妻双方在婚姻关系存续期间，有相互忠诚的义务，而因一方涉婚外情赠与“第三者”的行为既损害了配偶方的情感也侵犯了配偶方的财产权益，违背了社会公序良俗，不受法律保护。幸福的婚姻需要夫妻双方学习彼此珍惜、学习共同经营，夫妻共同财产得之不易也更需珍惜。正如穆尼尔·纳索夫所言，夫妻生活中最可贵的莫过于真诚、信任和体贴。财产有价，情爱无价。

《中华人民共和国民法典》

第一千零四十三条 家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。

夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

第一千零六十二条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产，有平等的处理权。

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。