近年来，因疫情原因以及房地产企业多采高杠杆经营模式，全国各地出现了大量房企资金链断裂而导致发生破产或具备破产原因，进而发生了地产项目停工、烂尾，造成了不良的社会影响。从切实解决问题，维护社会稳定的角度出发，将烂尾工程复工续建是绝佳的解决方案，但复工续建，需要一定数额的资金注入。我国破产法律已经从内容和实践基本上确定了复工所筹资金属于“共益债务”，具有一定程度的优先受偿权。然而，从实践来看，共益债务有多“优先”，可能还存在疑问。

共益债务是法院受理破产申请之后产生的债务，且是为了全体债权人的共同利益而产生的债务。现行的《企业破产法》以及司法解释中没有对共益债务作明确的定义，只是在《企业破产法》第四十二条以及司法解释中通过列举的方式明确规定了共益债务的范围。

《中华人民共和国企业破产法》第四十二条：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；

（三）因债务人不当得利所产生的债务；

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

《破产法解释三》（2020修正）第二条：破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。

管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。

（一）追求经济利益的投资方，进行共益债投资

共益债投资属于债权型投资的一种，即投资人向债务人提供借款来维续其生产、续建项目，债务人将生产、续建完成后的所得变现，以共益债务清偿或其他优先清偿的方式将本息支付给投资人的一种投资方式。此类投资具有风险可控、投入较小和回报可观等优势，结合当前房企破产、楼盘烂尾多发的现实情况，正在被相关投资人更加广泛地应用。

（二）购房者为求自救，自行筹措资金用于复工续建

尽管房产项目续建所需资金总量相对购房者个人资产不在一个量级上，但是仍然存在部分有能力的购房者协商一致，共同筹措资金向破产房企出借资金，推动烂尾楼盘复工续建，并且向破产管理人要求就该资金获得“共益债务”待遇的情形。此类应用方式虽比较少见，但仍然不失为另一种有效的解决房企破产案件僵局的方式。

以上两种方式在全国范围内都存在许多实践，从实践情况看，《破产法解释三》出台后，破产清算程序中管理人用于复工复建的借款能够参照共益债务进行清偿，但此类共益债务受偿的优先程度仍存在不小的争议，可能不利于解决破产案件中的僵局。

《企业破产法》就各类债权的清偿顺序作出了明确规定，在实际操作过程中，各类债权的清偿顺位也会发生变化。

根据《企业破产法》第一百零九条以及第一百一十三条的规定，在破产程序中，各类债权清偿顺序依次为：1.有财产担保的债权；2.破产费用、共益债务；3.职工债权；4.税款债权；5.普通债权；6.劣后债权。

而在涉建设工程的房企破产案件中，还有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中明确了建设工程优先受偿权优先于抵押权和其他债权。

可以看出，虽然共益债务具备一定程度的优先性，但是仍然不能对抗建设工程款、具有财产担保的债权。从实践上看，与破产房企合作的金融机构（银行）通常保有数额可观的具有担保财产的债权，而建设单位基于其债权性质，也天然享有极高的优先受偿权，上述二权利事实上阻碍了共益债务优先权的行使。以下通过一起房企破产后复工续建的案例作具体说明。

Z房企于2014年在老城区开发了一处楼盘，因其房源稀缺，故销售一空，仅剩两套内部预留房源未售出。然Z房企于2016年因投资失败资金链断裂导致楼盘未能完成收尾工程，在建设进度90%时烂尾，Z房企实控人跑路，法院依债权人申请裁定企业进入破产程序。Z房企在破产时资产情况如下：

有效资产：尚未交付的楼盘一处，有两套预留房源仍属Z房企。

负资产：1、建设单位工程款、具有担保的银行欠款；2、材料供应商货款3、购房者的逾期交付违约金；4、各种欠付的经营成本

针对Z房企的实际情况，当地政府曾试图引入外部投资方，尝试是否能够通过共益债投资，进行破产重整，然而因Z房企债务缺口过大，未果。最终在陷入僵局一年多后，为求自救，几个有实力的购房者牵头，所有购房者各筹集三十万元，以全体购房者的名义向管理人出借资金用于复工续建。这笔资金成功的让楼盘完成建设并交付，并正式开始Z房企的清算过程。

楼盘建设完成不仅意味着各购房者成功收房，也同样激活了两套未出售的房源，各债权人都试图从这两套房源的拍卖款中弥补自己的损失。两套房源的拍卖价值共约一千五百万元左右，基于前述共益债务的优先性规定，购房者在银行、建设单位优先受偿后，已无可能获得任何款项弥补各自支出的三十万元。各购房者作为真正突破僵局的推动人，最终无法获得任何受偿，自然倍感失望，其向地方政府、法院、街道等多次提出意见，目前破产案件再次陷入僵局。

由该案例可以看出，共益债的投资方和购房者的投入并不具有绝对的优先权，在房企负债严重的情况下，很可能存在完全不能收回投入资金的情况。不论是共益债投资还是购房者筹钱自救，其均至少试图收回投入的资金，如预期不能收回资金，则投资方会基于亏损放弃项目，购房者也会评估投入与产出是否平衡，这将会导致原本很有希望的“最终解决方案”无法施行。

从项目建设角度来看，共益债投资是投入增量资金把项目从烂尾状态建至竣工交付，属于续建资金，相对总投资来说仅占一小部分，似乎不值一提。但从解决问题的角度看，共益债发挥的是0到1的作用。若没有共益债投资，烂尾的房产项目，综合时间成本、精力成本后，实际价值因不能交付，无限接近于零。因此共益债决定项目能否顺利盘活，原债权人能否顺利收回投资，共益债的价值不能以有形的工程进展评判。

作为将0变成1的主要推动者，共益债投资人或购房者当然应该获得比其他债权人更加优先的优先权。

现有法律规定下，可以试图通过以下方式实现“更加优先”的优先权：

（一）为共益债设定担保

基于《企业破产法》第七十五条第二款“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”和《破产法解释三》第二条第二款规定“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”共益债投资人、购房者可以在向管理人或债务人出借资金时要求设置担保或直接要求其寻求第三方提供担保，以提高将来受偿的可能性，减少投资风险；

（二）各方协商约定额外优先权

《企业破产法》及司法解释对共益债的清偿顺位并未作出强制性规定，投资人、管理人和债权人完全可以自行协商，达成重整计划（续建方案）。对于根据重整计划产生的融资清偿顺位问题可在重整计划中进行约定，并不限定其清偿的优先性，即最终的清偿顺位取决于重整计划的安排。各方一致认可，书面确认重整计划中共益债的“更加优先”，是保障优先权的有效方式之一；

（三）寻求有财产担保债权人主动放弃或让渡优先权利

共益债投资人、购房者可以尝试以“投入足够资金”为谈判要件，换取持有财产担保债权的金融机构（银行）做出让步，放弃或让渡该优先权。

房企破产，涉及利益主体众多，破产管理人、重整投资人、债权人、施工方等多方利益均有各自考量，共益债务作为能够推动楼盘复工续建，将资产由0变1的重要动力，是为所有利益主体解决问题，其确应获得额外的保障，获得“更加优先”的优先权。房企破产重整、清算需要政府、司法、税务等多方面的支持与研究，共益债务这一形式的完善也需要时间，期待日后更好的方案和更加完善的法律规定。

本期供稿