A公司（发包人）和B公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，根据合同约定，对于工程的计算，采用的方式为：由A公司自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知B公司。B公司确认同意的，则A公司审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据。后，A公司、B公司以及A公司委托的咨询单位C公司共同在审定表上盖章。但是，在付款的过程中，A公司提出审定表金额系根据竣工图纸作出，但竣工图纸与实际施工范围不一致，随后要求C公司另行出具了一份审定表（金额比此前三方盖章版本金额减少了近100万元），但B公司拒绝。双方僵持不下，遂发生诉讼。诉讼过程中，A公司向法院申请司法鉴定，法院受理了该申请后，拟安排双方到场选择鉴定机构并前往现场勘查。

B公司认为，双方已经达成了结算协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新建工司法解释一”）第29条的约定，A公司的鉴定审定法院应当不予准许，且双方应当按照审定表中的工程价款予以结算。

法院则认为，本案情况属于双方诉讼前委托了咨询机构对工程造价出具咨询意见，一方当事人在诉讼中又不予认可的情形，应当根据新建工司法解释一第30条之约定，准予A公司的鉴定申请。

因此，本文拟结合本案情况，浅析诉前造价咨询意见的证据效力，结合对新建工司法解释一第29条、30条之理解，与读者共同探讨鉴定程序启动的必要性。

（一）诉前已经双方盖章确认的，应视为双方已达成结算协议——适用第29条

就第29条文义来看，本条并没有限制当事人达成协议的形式，并不要求当事人明确达成结算协议，当事人就工程价款结算事项达成合意，即符合本条的形式要求。就工程价款结算达成协议，一般是指就工程价款的结算金额达成合意，实践中当事人可能会签订单独的结算协议，或签订包括结算金额在内的综合协议。从最高人民法院的判例来看，即便是当事人委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，由当事人双方在审定总表、工程进度控制价等咨询意见的上盖章确认的情形，人民法院也认为双方已就工程价款结算达成协议。[1]

（二）诉前委托咨询机构但未确认咨询结果且无事先约定的，应当允许鉴定—适用第30条

最高人民法院在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称“理解与适用”）中认为，鉴定意见与咨询意见在性质、证明力方面存在差别。有观点认为，咨询意见本身并非鉴定意见，本质上只是一种类似于书证的证据。上海市第二中级人民法院在上海蕊梓建筑装饰工程有限公司诉上海城建建设实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案的评析中也认为：“诉前造价咨询意见的鉴定排除效力实源自双方当事人之意思自治，当事人受咨询意见约束之合意可视作限制证据方法的诉讼契约……可将诉前造价咨询意见界定为书证。若符合新建工解释（一）第三十条但书，异议当事人在诉讼中单方提出的造价鉴定申请将不被支持，但这并不意味着剥夺当事人据实结算的权利。完善的质证规则仍可提供必要的程序保障，对事实查明及书证瑕疵补正亦有助力”。

最高人民法院在理解与适用中将当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见的行为定性为了民事委托合同，即双方当事人只是就共同委托这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人已同意接受咨询意见的约束，因此，若一方当事人不认可该咨询意见的，可以申请鉴定。

（三）诉前委托咨询机构但未确认咨询结果，但双方事先已约定受咨询结构约束的，适用第30条但书，鉴定不予准许。

双方当事人共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见并非当然做出了受该咨询意见约束的意思表示，双方当事人可以对有关机构、人员出具的咨询意见不予认可。对于明确表示的形式可能存在争议，实践中，当事人可能不会在协议中明确表示受咨询意见约束，但存在类似于以双方确认的咨询意见作为工程价款结算的依据的表述，从最高人民法院判例[3]来看，该等表述可理解为双方当事人明确表示受该咨询意见约束。同时，还存在双方当事人虽未明确表示受该咨询意见约束，但在该咨询意见上盖章确认的情形，前文已述，从最高人民法院作出判例来看，该情形可被认定为双方就工程价款结算达成了协议。

另一个可能存在争议的地方是，当事人明确表示受该咨询意见约束的时间是否必须在咨询意见出具后，一种观点认为，本条规定的情形并不涵盖当事人于咨询意见出具前即预先表示受其约束的情形，否则一旦此后出具的咨询意见有重大偏差，而利益受损方又被剥夺申请司法鉴定的权利，其据实结算的权利将受到损害。对此，上海市第二中级人民法院在上海蕊梓建筑装饰工程有限公司诉上海城建建设实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案的评析[3]中认为：“新建工解释（一）第三十条但书未限定“受咨询意见约束”之意思表示的作出时间。若限定于咨询意见出具后表示受约束才符合但书条件，易造成“凡得知于己不利者，皆不认可其约束力”，将导致受约束意思形骸化，若如此，新建工解释（一）第三十条但书的适用场景将大为限缩，影响诉讼效率。”综上所述，当事人可在事前作出受咨询意见约束的意思表述。

（一）法律依据

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条规定，1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实。《建设工程造价鉴定规范》中定义，鉴定事项指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准，需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。从上述三条规定可以看出，建设工程造价鉴定是在法庭调查无法查明工程造价，根据当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准的情况下才需要采取的措施。

最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》中认为，“鉴定不是以当事人提出为前提，恰恰是以法官查明事实的需要为前提。为防止鉴定启动的随意性，实践中应着重审查以下几个方面：（2）是否必须要通过特殊技术手段或者专门方法才能确定相应的专门性问题，是否已经通过一般的举证、质证手段或者现有证据确实对相关专门性问题无法查明。实践中，一些当事人经常会通过启动鉴定来实现人为混淆视听、拖延诉讼进程或者其他不当的目的。对此，必须要对待证事实查明的方式进行考察，如果发现常规的方式完全可以查明的，则对当事人相关司法鉴定的申请不应予以准许”。最高人民法院在理解与适用中也认为：“人民法院应从严把握工程鉴定的启动条件，工程鉴定的时间长、成本高，故除非不鉴定不能查明相关事实的，不应进行鉴定。”

由此可见，对于工程造价鉴定申请，法院应当审查鉴定的必要性，对于可由当事人举证查明的事实，不应进行鉴定，从新建工司法解释一规定的不予鉴定的情形，也能看出上述倾向。

（二）事实依据——结合本案

本案中，A公司与B公司已经事先在合同中约定，由A公司委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知B公司。B公司确认同意的，则A公司审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据。A公司委托C公司出具了审核报告，A公司、B公司、C公司三方共同在审定表上盖章确认，根据最高人民法院作出的判例来看，已经构成了新建工司法解释一第29条中对工程价款结算达成协议的情形，退一步讲，即使未构成第29条的情形，根据A公司与B公司在合同中约定的以审定价款作为竣工结算价款的最终依据的条款，也应当构成第30但书中双方明确表示受该咨询意见约束的情形，正如上海市第二中级人民法院所言，第30条并未限制当事人作出受咨询意见约束意思表示的时间，且若将本条理解为作出意思表示的时间必须在咨询意见出具后或在诉讼中，将导致受约束意思形骸化。本案中，双方当事人已在合同中明确约定将确认后的咨询意见作为结算价款最终依据，若准许当事人在庭审中以不认可该咨询意见为由而申请鉴定，则该约定形同虚设。本案在庭审过程中即可通过举证查明相关事实，并非除鉴定外不能查明事实的情况，因此不应准许鉴定。

综上所述，建工司法解释第29条、第30条均体现了启动工程鉴定前，人民法院应当对其必要性进行审查，尊重当事人意思自治的精神，对已就工程价款达成一致，或可以通过法庭调查确定工程价款的情形，应当依法不予鉴定。当事人在民事活动中也应当遵循诚实信用原则，对双方已达成一致的意思表示，应当充分尊重。因此，在笔者看来，本案应当按照双方盖章确认的造价咨询意见作为结算依据，法院的认定错误。