2023中国网络表演（直播与短视频）行业年会发布《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告（2022-2023）》，显示我国网络表演（直播与短视频）行业已有超1.5亿网络直播账号，行业整体市场营收达1992.34亿元（不含线上营销广告业务）。截至2022年12月，我国网络直播用户规模达7.51亿，占整体网民的70.3%。另据2022年度中国游戏产业年会大会正式对外发布《2022年中国游戏产业报告》我国游戏市场规模为2658.84亿元，用户规模约为6.64亿人，其中电子竞技游戏市场实际销售收入为1178.02亿元。

如此规模巨大的游戏市场也引发了许多法律纠纷，诸如耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案、网易诉华多“梦幻西游”案、“奇迹MU案”等，这些案件中法院对网络游戏直播画面的性质、侵权责任认定等内容成为案件的焦点。本文意在从网络游戏画面的作品属性出发，分析网络游戏直播画面的著作权保护和网络游戏直播的侵权责任问题，从而提出规避风险的建议。

网络游戏画面是指游戏制作公司通过游戏引擎制作出来的具有艺术性呈现特点的静态的游戏图形画面。一个游戏通常分成三大部分，美术、策划、程序，策划负责所有与游戏情节、风格、UI格式等相关内容的制定；美术负责模型和各种贴图的制作；而程序则负责实现具体的功能，比如AI、逻辑、渲染等等。真正能控制游戏画面效果的，不是美术，而是程序。而所有这一切都需要游戏引擎的帮助，游戏引擎包括给美术用的模型制作工具，也包括游戏任务工具和图形渲染等。就游戏运行的画面本身而言，有观点认为应该用“拆分法”来认定其作品属性，即对游戏素材库中构成作品的声音、文字、图像、美术元素等进行分别保护。但“拆分法”存在一定的缺陷，在实践中，往往很难认定单个游戏元素侵权应当赔偿多少，这往往导致了最终赔偿金额较低。也有观点认为，应当综合游戏中的各种元素来认定是否整体上具有作品的属性，如果符合以类似摄制电影的方法创作的作品，那么可以归入类电作品来保护（新著作权法已经改为“视听作品”）诸如“网易诉华多案”的“梦幻西游”直播画面侵犯著作权及不正当竞争案（（2015）粤知法著民初字第16号），广州知识产权法院一审认为，“梦幻西游”创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似，可认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。

综合来看，根据司法实践的改变，既往判例中法院倾向于对游戏中的不同元素拆分进行分类认定，并分别作为不同的作品进行保护，前提是游戏画面中的各个元素是由作者独创，并具备审美意义。但是，近年来的案例更加注重的是对游戏画面的整体保护，通过游戏的整体画面是否符合作品的特征来认定。

要判断网络游戏画面的作品属性，必须分析游戏画面是否符合著作权法第三条的作品要件：即1.是否属于文学、艺术和科学领域的智力创作成果？2. 是否具有独创性。

《著作权法》有关“文学、艺术和科学领域”的规定源于《伯尔尼公约》。按照《伯尔尼公约》的原意，其第2条包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。显然，游戏画面中的各种元素具备艺术属性，游戏中的人物、道具等可以被认定为美术作品，游戏中的情节设计、对白、剧情等文字也可以被认定文字作品，具有文学价值。

关于“独创性”是认定游戏画面作品属性的关键。是否具有“独创性”要从“独”和“创”两方面分析。首先，“独”指的是玩家操作画面是否局限在游戏开发者设置的范围内，是否具备独立创作的空间。如果玩家只是在游戏开发者开发的剧情中操作已经设置好的人物角色，利用固定的道具完成预先设置的关卡，最终获得任务式的体验。这种模式下的游戏不具备玩家独立操作的空间，不具备独创性，例如角色扮演类游戏。此外，在电子竞技体育赛事中，游戏玩家的游戏目的仅仅在于遵循并利用现有的游戏机制和规则击败敌对玩家从而夺取最终的游戏胜利，所有的操作行为均建立在预设内容之上，不可能超出游戏现有的框架，所以也不具备独创性。一般来说，这类网络游戏比赛的画面是玩家操作按照预定规则操作时呈现出的连续动态画面，此时的著作权属于游戏开发者。其次，“创”指的是玩家在游戏中通过操作创造游戏画面，形成新的游戏故事情节，在原作品的基础上形成演绎性创作。如《我的世界》属于开放程度较高的一款网络游戏，在游戏中玩家可以个性化创作游戏画面，通过玩家的操作形成新的游戏。此时，玩家的操作就构成了演绎作品，玩家享有作品的著作权。

游戏直播画面是游戏主播通过操作游戏角色进行游戏，继而形成连续的、动态的游戏操作画面，利用游戏直播软件和直播平台向受众呈现动态游戏画面的过程。分情况来讨论：

首先，对于游戏主播利用游戏客户端的观战模式进行的赛事转播行为进而通过直播平台向受众直播的画面，法院基本持否定态度。在广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中（2015）浦民三（知）初字第191号，一审法院认为电子竞技中的网络游戏画面不构成作品。由于涉案赛事比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参赛选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故而并不属于《著作权法》规定的作品。如果把电子竞技看作为体育赛事，则电子竞技比赛的游戏画面直播就类似于体育赛事的直播，而针对体育赛事节目本身是不构成《著作权法》意义上的作品，因为其非以展示文学艺术或不以展示美感为目标。但是，如果网络电竞比赛的直播中汇聚了主持人、解说嘉宾，场景布置或剪辑片段，通过各种元素的组合在一定的媒介上展现出来，满足了《著作权》法关于独创性和可复制性的条件，那么属于视听作品可被《著作权法》保护。

其次，解说类直播中，假设主播能够从画面、音效两方面形成独特的解说风格，在原来游戏整体画面基础上添加、融合新的独创性表达，游戏直播画面与游戏画面也能够具有明显的差异。在这种情况下，可以认定游戏直播画面具有新的独创性表达、从而形成新的作品而受到《著作权法》的保护。

最后，对于主播自己操作的游戏，应当从独创性来判断是否具备作品属性，如果游戏本身有自由度，主播通过游戏的操作可以创造出新的游戏情节、游戏道具等并且不存在可重复性，则直播过程可能制作出录音、录像制品，受到《著作权法》的保护。

网络游戏直播的侵权主要发生在游戏著作权人与直播平台、主播间的纠纷。其中以未经许可直播游戏的纠纷最为典型。根据我国著作权法的规定，直播平台未经原作品著作权人许可实施的行为构成著作权侵权。在网易诉华多案中，网易公司作为“梦幻西游”的著作权人以华多公司擅自在直播平台上开设直播专区、组织主播人员直播该网络游戏，构成侵害著作权及不正当竞争为由诉至法院。广州知识产权法院一审认为，华多公司行为侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品所享有的“其他权利”，属于著作权法规定的“其他侵犯著作权的行为”应承担侵权责任，广东高院二审维持原判。如此时，直播平台与主播签订了合作协议，主播并不享有著作权也未获得权利主体的授权，主播与直播平台应当承担共同侵权责任。如直播平台和主播属于劳动关系，主播平台向主播发放固定的薪酬，主播根据直播平台的工作安排播出特定的游戏，此时一旦发生纠纷，直播平台应当承担侵权责任，主播作为员工进行履职的行为并无侵权的故意，不应当承担侵权责任。

对于平台方而言，首先应当获得游戏著作权人的版权合作，获得直播游戏的合法权利，同时应当建立完善的内部侵权审查机制，加强对网络主播的专业法律培训和教育，防止侵权行为，规避自身风险。

对于主播方应当注意直播游戏的选择，在直播前提前咨询专业律师的意见，对于电子竞技类赛事，应当尽量避免直播，即使要直播也应当获得授权，以减少侵权风险。