社会精细化分工中，产品与产品配合使用不可避免，产品与配件分别生产、销售亦能提高生产效率、更好满足群众的购买需求。如手机与手机充电线，净化器与滤芯，电动牙刷与替换刷头，但是当产品为知名品牌，而配件商在网络店铺中宣传自家配件时使用“适配XX（商标）品牌”的宣传用语，是否侵犯该知名品牌的商标权，或者构成不正当竞争？司法实践中，具有争议，深入分析商标性使用的内涵，将极大帮助我们判断是否侵权。

商标是一种标识，用来识别和区分商品或者服务来源，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的使用，使该商标与商品或者服务产生一一对应的关系。商标侵权行为，则是利用了商标与商品或者服务形成的对应关系误导他人，误认为侵权商品是商标对应的正品，割裂了商标与正品的对应关系。

商业活动中，商标权的保护对企业的发展至关重要，商标法57条列名了侵犯商标权的7种情形，其中第一款：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及第二款：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，是常见的商标侵权情形。

但法律也对商标权人的垄断权和社会公共利益作了平衡，并非所有使用注册商标的行为均构成侵权。商标法59条规定了商标正当使用情形，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

适配在通常消费者语义中，应当是指配件适用或者匹配产品。比如适配苹果手机的数据线，适配电动牙刷的牙刷头，适配意在说明配件的使用用途。要判断该情形下使用他人商标是否侵权，首先应当先判断该种使用是否为商标性使用。如为商标性使用则构成侵权，如不是商标性使用则不构成侵权。

商标法48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用的核心意义在于是否可以在商业活动中识别商品和区分商品来源。

“适配XX品牌”明确使用了该品牌的商标，但使用他人商标仅是用以表明配件的功能和用途，此种使用是单纯的描述性使用还是起到识别商品和区分商品来源的商标性使用，应当要综合分析该使用的必要时、合理性以及使用他人商标是否存在善意。

首先应当明确市面上该种配件与产品是否存在适配性问题，而该问题的答案必须经过调查或者验证才能得出。以电动牙刷为例，根据日常生活经验，同一品牌生产的电动牙刷与替换刷头无异是匹配的，但当消费者选择其他品牌的替换刷头来配合原来的电动牙刷使用时，会考虑适配性的问题，但适配性问题是否足以使得配件商家宣传时应当突出说明适配的品牌，只能通过调查来验证。当将市场上不同品牌的电动牙刷与替换刷头进行交叉匹配，测试适配情况，才能准确得出调查意见。市面上的产品是否存在同一规格、型号、尺寸的配件，安装使用中是否存在真实的适配问题，是考量“适配XX品牌”表述中使用他人商标必要性的重大要素。

如果产品与配件本身不存在适配性的问题，宣传“适配XX品牌”则具有攀附他人品牌，混淆自身配件与他人商标存在关联性，不能排除是识别商品和区分商品来源的商标性使用。

即使产品与配件存在真实的适配性问题，配件在宣传说明时引用他人商标具有必要性，也应当考量使用他人商标的审慎合理性。可以从使用他人商标的次数、突出的程度，是否会导致他人混淆来考量，在店铺宣传中，引用他人商标说明一次，与引用他人商标几十次，其合理性认定并不相同。过多引用他人商标难以认定为描述性使用，相对于自身产品，更多突出他人商标，具有明显的搭便车嫌疑，混淆与他人商标的关联，不能排除是识别商品和区分商品来源的商标性使用。

在店铺宣传中，除了“适配XX品牌”之外，是否标注了配件自身品牌，是否明确说明非原装品牌，是考量使用人善意的重大因素。如果宣传中，仅记载了适配的品牌，而没有突出显示自身品牌，则以消费者的一般注意能力，无法直接得出该配件并非XX品牌，与XX品牌产品不存在关联的结论。如果对适配的他人品牌的宣传以及着重程度，超过了对自身品牌的宣传，如商品链接上适配的他人品牌放在页面中心突出显示，自身品牌放在消费者不容易发现的角落，则不能排除商家存在误导消费者，混淆配件来源于该商标品牌的侵权恶意。

因此，在电商环境中，“适配XX品牌”是描述性使用还是商标性使用，应当从使用他人商标的必要性、审慎合理性以及使用是否存在善意等方面去考量，调查产品本身是否存在适配性问题、使用的次数和突出使用程度、是否标明了自身品牌、以消费者的一般观察是否被误导均可以作为判断依据。

因为在商品标题中使用了他人商标，普通消费者在电商平台搜索时，通过搜索他人商标，配件商品将会呈现在搜索页面，是否吸引了商标权人的消费者，抢占了商标权人商品的市场份额，构成不正当竞争呢？

反不正当竞争法旨在规范经营者经营秩序，引导经营者遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。构成不正当竞争的行为人首先应当具有违反经营秩序、不正当竞争的主观恶意，其次应当实施了混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。“适配XX品牌”的宣传是否构成不正当竞争，其分析与前述是否侵害商标权的分析相同。

对于标题中引用了他人商标是否构成引流，抢占商标权人的市场份额，应当分析该显示存在的原因，如果该搜索结果仅仅与电商平台的搜索规则有关，使用他人商标属于描述性使用而非商标性使用，不具有混淆性，则难以认定构成不正当竞争。但笔者认为，搜索引流对商家成交商品、占有市场具有重大促进作用，如配件商与商标权人在经营范围、推广内容和潜在客户等方面存在较大交叉重合，构成竞争关系的情况下，在商品标题中使用他人商标即使主观上不具有攀附名牌恶意，但客观上吸引了商标权人的潜在客户的注意力，削弱潜在客户对商标权人商品的关注，伤害商标权人的利益，该商标使用行为亦超过了合理正当性，可能构成不正当竞争。

本期供稿