诚如观点

诚如研究|犯罪所得用于直播打赏是否应当予以追缴

2023-05-19 409

【概述】

行为人将犯罪所得用于直播打赏的案件近年来在司法实践与媒体报道中屡见不鲜,此种打赏是否可被司法机关追缴?还是由网络平台和主播善意取得?在实务界以及理论界尚无定论。

笔者近期向某MCN公司提供刑事法律咨询,该MCN公司、旗下主播及某直播平台因该主播的“大哥”将职务侵占之巨额犯罪所得用于打赏该主播,面临被某地公安机关查封、冻结财产,虽然目前尚未到法院审判阶段,但就问题背后的相关法律依据及原理做分析思考。

另外,本文讨论的范围仅限于直播平台与主播与犯罪实行行为无关的直播打赏类型。

 

一、充值&打赏行为中的法律关系

(一)充值行为的法律性质

直播打赏行为涉及到的主体是用户、主播以及直播平台,关于三者之间的法律关系有观点认为符合单用途商业预付卡的部分特征,此种观点有“单一合同说”与“独立双合同说”之分,前者认为用户先向直播平台充值,在打赏后再由平台与主播进行结算,因此平台与主播之间属于劳务关系;后者认为用户对平台进行充值系交易对象为平台代币的买卖合同关系,其次是用户使用平台代币对主播进行“打赏”的单独合同关系。

笔者认为如何判断直播打赏行为的各方之间的法律关系需要充分结合直播经济真实的运营模式以及对承认该商业模式合理性的视角才能“适合时宜”的做出客观评价,因此笔者认为独立双合同说更符合网络新经济形态的特征。

 

(二)打赏行为的法律性质

此前一直存在用户对主播进行打赏属于“赠与合同”亦或是“服务合同”之争。认为属于赠与合同的观点主要是用户是自愿打赏,并没有约定主播的义务,说白了就是你即使刷了礼物,主播也可能对你不理不睬,主播同观众进行互动交流全凭自愿,无论打赏与否只要没有因为在直播间大放厥词被主播拉黑的用户都可以免费观看主播的表演。但此种观点经过直播行业7年的发展,目前无论是实务界还是理论界关于打赏行为的法律性质问题已基本达成共识,普遍认为直播打赏成立服务合同关系。

有别于传统行业,网络主播的行为属于“情感劳动”,情感劳动的价值在当下这个时代不断被凸显。顶流主播是一种稀缺资源,在直播行业竞争白热化的当下,依靠MCN机构的资本持续性投入,比如组建直播团队,进行形象包装、配置各种资源助力等才有可能在千军万马之中厮杀冲出独木桥才能成为顶流主播。这已经成为了一种被认可的商业模式,也充分体现了对现代商业价值观中多元化劳动的肯定。

作为用户来说,观看直播并进行打赏是最典型的通过消费实现情感满足,摆脱日常生活对情绪的压抑的渠道。比如,礼物可以被整个直播间的用户看见,大额的打赏还会伴随极具辨识度的特色效果,正迎合了用户的消费需求,可以试想如同听到“今晚全场赵公子买单”时的快感,同时直播间设置的排名、虚拟的贵宾席位,主播的额外关注,让用户有一种被所有人关注的满足感和成就感,这是真实世界中大部分人都渴望的被尊重感和被仰视感。总而言之,精神回报是对用户不可否认的合同利益。

 

二、适用善意取得制度之刑民撕裂

针对赃款是否适用善意取得制度在刑事与民事语境下存在差异。在民事语境下,适用善意取得规则时,通常指的是一般的物,货币因其属于“种类物”的属性在民法理论中适用“占有即所有”规则,如果在刑事视角下也使用该规则,赃款在被犯罪嫌疑人取得占有的一刻起,占有权与所有权融合,占有人基于权利推定效力而被直接认定为赃款的所有人,因而不会发生无权处分,也就意味着无讨论善意取得是否适用之余地。随之而来的推定就是无论何种来源的资金都不影响犯罪嫌疑人为有权处分自有资金的事实,更加彻底阻断办案机关进一步向平台或者主播追缴赃款的可能,取而代之只能适用犯罪嫌疑人责令退赔。

而在我国刑法领域并没有区分违法所得中赃款和赃物,这与民法视角下讨论赃款和赃物的处分时有较大区别。刑法学界认为犯罪嫌疑人对受害人合法财产之侵害只是剥夺了受害人对自己合法财产的占有,并不能剥夺受害人对此财产的所有权,此时的犯罪嫌疑人可以理解为恶意占有人,理论上讲只是一种暂时的占有关系。因此,刑事角度关于犯罪所得之讨论并不区分赃款还是赃物,其原因主要是相比民法侧重保护动态的交易安全,刑法更侧重保护静态的受害人财产所有权。

 

三、基于对直播打赏商业模式认可前提下的法律分析

笔者根据上文的论述得出的结论是直播打赏可以适用善意取得之规则。善意取得制度中的善意是指不知情,即受让人对让与人系无权处分的不知情。在此前提下,对犯罪所得用于直播打赏是否应当被追缴这个问题的判断标准实质上就是举证责任分配的问题。

(一)是否“善意”的认定

直播打赏是目前互联网商业的典型代表,根据2021年颁布实施的《个人信息保护法》,在要求互联网服务提供者应当按最小必要原则收集用户个人信息的语境下,平台和主播没有能力也没有义务核实用户每一笔充值资金来源和财产权利状态。

当然,平台和主播是需要负担一定程度的注意义务。在注意义务分配上,相对主播而言,平台因为拥有更多的资源和更有优势地位的主体,应当承担高于一般人的合理注意义务。比如应当在《用户充值协议》中特别提示用户应当以合法收入来源用于资金充值;设置平台规则对主播进行必要的监管,防止诱导用户非理性打赏等。

主播身为自然人,笔者认为对其分配的注意义务只要达到一般理性人的标准即可。通过比如主播对用户经济收入情况的了解程度是否可以推定主播主观上是否存在恶意,比如部分主播与用户可能发展为线下情感关系后,主播对用户的了解加深,如果此时查明主播明知用户收入水平和消费水平差距悬殊的情形,即可推定为主观明知不应认定为善意。

(二)服务对价是否合理之判断

如上文所述,直播打赏是互联网经济背景下新型且典型的商业模式,其与传统民事有体物买卖行为不同,与传统服务行业的业态也不同。主播提供的服务可以看作为一种特殊的商品,如上文提到的是一种前所未有的精神回报,这种精神回报即是直播打赏这一商业模式中的合同标的,衡量其是否对价合理应当充分结合合同双方当事人的主观认识,这也符合民法基本原理。而非单纯从打赏金额绝对值角度来单一判断是否具有对价的合理性。除非出现平台未按照前文提到的合理注意义务限制导致的超过行业平均限制的打赏情况时,认定其为“对价不合理”,从而追缴。

 

四、结语

笔者认为直播平台公司在满足行业准入条件,设置合理的打赏规则和有效的主播管理体系,引导用户理性打赏的情况下,犯罪嫌疑人使用赃款在直播间打赏主播,主播和平台取得收入符合善意取得规则,一般不应当被刑事追缴。

但如存在主播及平台利用二者的合同关系、分账模式等规则恶意规避行业监管,或打赏对价远远高于细分领域行业平均水平,则应当结合具体案情,讨论善意取得规则在个案中的适用情况。

司法实践中,直播平台与自然人主播很有可能会成为被司法机关追缴犯罪所得的对象,此事的平台与主播首先应当考虑在刑事诉讼案件判决前,积极参加诉讼或提交说明等方式,充分表达被司法机关查封、冻结的财产不属于应予追缴的范围,维护自身合法权益。

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本期供稿

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