前段时间“浪胃仙”一词屡屡登上抖音、微博等平台热搜，2023年1月17日，“浪胃仙”事件的当事人游某梅，因职务侵占罪被相关检察机关审查逮捕，广大民众对游某梅到底是否构成犯罪，再次引发热议。事实上，一个运营成熟的网红号往往成为各类利益群体的抢夺焦点，而鉴于IP帐号权属的特殊性，利益群体控制相关IP账号的行为往往又很难与正常的商业行为进行区分。本文将结合该事件，就游某梅是否构成职务侵占罪进行评析，并据此提出相关的防范建议。

2018年2月7日，持有“浪胃仙”IP的天权星公司在重庆成立，游某梅任该公司的原法定代表人并占股40%，重庆风云互娱科技有限公司占股60%为天权星公司的大股东。

2018年底，游某梅发掘的“浪胃仙”出镜人李杭泽因形象特殊和食量惊人迅速走红，成为了头部美食达人。

2020年7月14日，天权星公司召开股东会，将游某梅执行董事职务免去并解聘其经理职务，风云互娱公司的法务、财务和行政人员从游某梅手中收回了天权星的公章和财务章。

2020年7月16日，天权星公司向重庆市公安局渝北分局报案，称游某梅涉嫌职务侵占400余万元。

2020年9月23日，渝北公安分局出具《撤销案件决定书》，以没有犯罪事实为由决定撤销游某梅涉嫌职务侵占一案。

2020年9月28日，游某梅向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，请求判令解散天权星公司。后经重庆市第一中级人民法院做出终审判决（2021）渝01民终4795号，驳回了游某梅的诉讼请求。

2020年10月19日，天权星公司向重庆一中院提起诉讼，请求确认“浪胃仙”抖音、快手直播账号归天权星公司所有。法院经审理认为案涉账号属于天权星公司的虚拟财产，并判令游某梅将“浪胃仙”抖音、快手账号密码交付天权星公司。随后，“浪胃仙”的出镜人李杭泽重新注册网络直播账号。

2021年6月18日，重庆市公安局渝北分局对游某梅涉嫌职务侵占一案立案侦办。

2023年1月17日，“浪胃仙”IP所属的重庆天权星文化传媒有限公司创始人及原法定代表人游某梅因涉嫌职务侵占罪被逮捕并被全网集中报道。

1、职务侵占罪的构成要件

根据《刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

（一）客体要件

职务侵占罪的客体是非国有公司、企业或其他单位的财产所有权。在最高院发布的第461号指导案例中明确：网游装备等具有交换价值与使用价值的虚拟财产亦属于本罪中的“财产”范围，可以成为职务侵占罪的犯罪对象。

（二）客观方面

关于职务侵占罪的客观方面包括以下三点：

（1）利用职务上的便利

 即“利用基于业务而占有单位财物的便利”^【1】，而对于在本单位没有担任上述职务，而是利用因工作需要而管理、经手本单位财物的便利条件的，也属于这里的利用职务上的便利。

（2）将本单位的财物非法占为己有

职务侵占罪中“非法占为己有”是指将财物置于自己事实和法律上的支配，占为己有的主体可以是本人之外的他人，行为人只要剥夺单位对财物的支配权，对“非法占为己有”进行扩大解释即符合本罪的立法目的。实施手段上主要包括侵吞、窃取等私分单位财产的行为。^【2】

（3）数额较大

本罪属于数额犯罪，如果金额达不到法定刑要求的最低标准，即便性质上定性为职务侵占，但是也可能仅面临内部处罚或行政处罚，而不构成犯罪。最高人民检察院,公安部于2022年5月15日新实施《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。新规定将职务侵占罪数额较大的标准降低至三万元，而数额巨大的标准仍然是一百万元。

（三）主体要件

本罪的主体包括公司、企业或者其他单位的人员。国有公司、企业及公务人员利用执行公务的机会侵占单位财物的行为涉嫌的罪名是贪污罪，如未在执行公务时侵占单位财物，涉嫌本罪。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，并应当具有非法占有的目的。

2、本案评析

本案中，游某梅作为公司执行董事与公司财务混同，利用私人银行账户与合作方进行财务结算，该部分款项就属于侵占的公司财产。此外，“浪胃仙”直播账户虽然也属于虚拟财产，但是同样具有换价值与使用价值，因此该类账户经评估后的价值也应当计算至侵占的公司财产中。

客观上，游某梅作为公司的执行董事 存在利用基于业务而占有单位财物的便利”的客观条件及行为。重庆一中院在判决中明确了游某梅控制的“浪胃仙”账户属于其任职的天权星公司所有，但游某梅仍然将其置于自己的控制之下进行非法占有并凭借该账户持续获利。

关于本案的量刑标准，鉴于目前掌握的信息不足，后续还需要通过侦查机关确认游某梅控制的直播账户以及侵占公司其他财产价值的大小才能予以确定。需要注意的是《刑法》职务侵占罪条文虽然新增了第三档法定刑，但相关司法解释却迟迟未出台，这导致司法实践对“数额特别巨大”的认定标准不一，笔者认为应当沿用两高《贪污贿赂案件解释》，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行，即一千五百万元。因本案中“浪胃仙”直播账户价值极高，如果被综合认定侵占数额标准超过一千五百万元，游某梅即要面临处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

本次“浪胃仙”事件中，游某梅以公司法定代表人及执行董事的身份对公司财产进行了侵占。而在实践中，大股东和公司实际控制人对于发现公司职员存在侵占公司财产的行为至少可以根据自身对公司的控制来查证；而小股东如果发现公司实控人存在侵占公司财产的情况，不仅难以查证甚至完全难以发觉。

此外，企业的风险防控制度不健全往往是导致公司成为职务侵占罪被害人的主要原因。有的企业制度本身就存在违法的内容，比如有的企业授权相关人员按比例给客户回扣，并设有完整的报销流程，该行为是典型的单位行贿罪；有的企业制度赋予部分岗位很大权力，但没有相应的监督机制，为滥用职权留下隐患；有的企业财务制度、保管制度存在漏洞，为某些人钻漏洞制造空间；因此，针对在实践中，就该如何防范职务侵占罪，笔者提出以下几点建议：

（一）公司设立前，小股东应在投资前与大股东完善章程的相关约定，建立完整的企业制度，充分保障自身的权利（包括但不限于分红、财务审查、投票表决、参与公司经营等权利）。

（二）公司设立后，健全公司内部的约束机制（如设立完善的公章使用流程、签署员工手册、完善财务审查机制），重视法律培训，增强法律意识。

（三）公司的重大决定，应当召开股东会，书面规范利益分配与债务承担的形式。

 

 

 

---

【参考文献】

[1]周啸天.职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读[J].政治与法律，2016，（7）：45.

[2]李抒闻.从司法认定角度分析职务侵占罪[J].法学研究，2021（1）：85-90.

本期供稿