2012年11月7日，最高人民法院对“苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案，案号：（2012）民提字第11号作出判决，部分认可对赌协议，即目标公司的股东对投资者的补偿承诺，不违反法律法规禁止性规定的，应为有效。

该案被视为民事领域“对赌协议第一案”，自本案开始，在民事上对赌协议的效力逐步被认可。2019年最高人民法院就民事审判工作发布了，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》），《九民纪要》关于“公司纠纷案件的审理”章节开篇部分就是“关于对赌协议的效力及履行”，这标志着改写了“对赌协议”无效的裁判规则。而对赌协议条款中的法律问题本质上就是信息不对称情况下的信用缺失问题，信用问题最为严重时触及刑事法律风险。

实践中，对赌协议往往涉及上市公司信息披露，在公司并购重组交易中，对赌协议条款签订和履行阶段，各参与主体均面临较高的法律风险，其中主要涉及民事赔偿、行政处罚等。更严重的情形是，如果公司并购交易一旦失败，各参与主体将可能承担十分严重的刑事法律责任。

由于《九民纪要》的颁布后，对赌协议的效力问题发生本质变化，这也对刑事司法领域产生了重大影响，本文尝试分析因民事司法领域的立场变化对刑事领域认定犯罪的实务影响。

 

对赌协议的参与者若只为利益蒙蔽双眼，而忽视对赌交易中潜在的投资风险、法律风险，很可能给各方带来极大的法律风险，尤其是可能涉及更为严重的刑事法律风险。投资方和融资方通过签订对赌协议的方式进一步保护投资方因并购标的资产估值不合理而可能造成的投资损失，虽然在拟定对赌协议条款时双方达成一致意见，但双方在对赌协议履行过程中，或因约定条件无法兑现而存在非常高的刑事诉讼风险。具体包括以下几种：

 

01 合同诈骗罪

对赌协议中的融资方方为了达到承诺的业绩目标，可能会通过虚构合同、虚增业绩、虚增资产等方式进行财务造假，通常是利用信息披露、商业发票等操纵手段，从而逃避在对赌协议中应当承担的补偿义务。根据《刑法》第２２４条规 定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，具有该条规定的情形之一，骗取对方当事人财物，数额较大的即构成合同诈骗罪。例如在粤传媒收购案判决中，时任香榭丽副总经理的乔某东，因合同诈骗罪，判刑１０年；时任香榭丽财务总监的周某海，因合同诈骗罪，判刑４年。

02 违规不披露重要信息罪风险

《刑法》第１６１条规 定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损 害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处２万元以上２０万元以下罚金。

03 虚开增值税专用发票罪风险

根据《刑法》第２０５条规定，具备为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的，均构成虚开增值税专用发票罪。而虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退 税、抵扣税款的其他发票的，达到一定金额即构成犯罪。在融资方为完成对赌业绩目标时，虚开各类商业发票是其铤而走险进行业绩造假的惯用做法，审判机关根据虚开发票涉案金额和对国家税收造成的影响程度大小，判定标的公司是否构成虚开增值税专用发票罪。

04 受贿罪、非国家工作人员受贿罪风险

根据《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）第１６３条、３８５条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，构成受贿罪。公司、企业或其他单位的工作人员实施前述行为的，构成非国家工作人员受贿罪。上市公司高管在促成并购协议达成的过程中，亲自或委派政府监管部门工作人员私下接触利益方（包括被收购企业、中介机构等），接受其非法利益输送，并利用其在投资方公司的职务便利或信息优势，为利益相关方谋取利益（包括在签订阶段为融资方谈判提供有利条件，在履行过程中通过不正当手段帮助融资方实现业绩目标等），则可能构成受贿罪。

05 提供虚假证明、出具证明文件重大失实罪风险

根据我国《刑法》第２２９条的规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，构成提供虚假证明文件罪；前述人员因严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，可能构成出具证明文件重大失实罪。中介机构也必须在对赌协议的签订和履行中提前识别和合理规避刑事法律风险。

此外，还可能涉及职务侵占罪（如：刘某林合同诈骗、职务侵占罪一案，〔２０１４〕潭中刑再终字第５号）、集资诈骗罪（如何某罡、梁某等集资诈骗罪，〔２０１７〕宁０１刑初５４号）等。

 

《九民纪要》的颁布，一改以往司法领域将“对赌协议”视为“违反法律法规”的无效协议或条款。在此之前，一旦目标公司对赌失败后，融资方与投资方关系急剧恶化，投资方很可能采取刑事手段的方式追回民事损失，公安机关遂以目标公司涉嫌犯罪对相关责任人员进立案，法院基于对赌协议无效而无视就对赌协议进行实质审查的辩护观点。

例如〔２０１６〕京０２刑 初１５４号苏清白合同诈骗罪一案中，苏清白被认定为以“虚构全顺公司或其关联方拥有民源大厦股份”的方式实施合同诈骗罪，民事上获得胜诉的苏清白因此获刑3年6个月。

刑事上，法院认定苏清白构成合同诈骗罪中的主要事实根据是：苏清白在《股权转让协议》的具体条款中将“北广联公司对琼民源公司享有债权”这一事实虚假表述为“北广联公司拥有民源大厦的股份”。但在《九民纪要》颁布后的当下，能否得出有罪结论还值得推敲。

就该案而言，评价苏青白是否构成合同诈骗罪以当下的司法实践领域应当就涉及对赌协议的内容结合全案证据做实质性审查。如果《股权转让协议》表述的虚假并不涉及作为交易判断基础的重要事项的欺骗；同时对赌条款约定：当甲方没有按照协议完成民源大厦项目开发手续时，乙方和丙方可以无偿受让甲方所持有的东华公司30%股权。从上述约定可以看出，三方当事人对于“民源大厦项目开发手续的办理存在失败风险”是明知的，在此前提下相对方仍然签订了涉及“民源大厦项目开发手续办理失败之风险与后果”的对赌协议，其行为是参与并强化风险的行为，按照客观归责论的法理，应当自担风险，该案并未跳出民事领域调整的范畴。

《九民纪要》颁布后，确立了对赌协议的合法性，对当下刑事案件，对赌协议可以作为有效的辩护切入点。从犯罪构成的角度分析当事人是否构成犯罪，从罪责刑相适应的角度分析当事人是否应当被处罚，体现了刑事司法裁判规则对金融创新的谦抑性。

 

 

本期供稿