根据《民法典》第四百七十条第一款规定，“要约邀请”是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。该条第二款做出例外规定——商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成“要约”。[1]具体到商品房买卖纠纷这一特定类型，开发商前期推介房屋过程中，有楼书、宣传册及销售口头介绍等多种途径介绍购买房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（下称”《商品房买卖解释》”）第三条之规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。即该条对未正式订立入合同条款的关于房屋的明确具体的允诺及说明的本应属于“要约邀请”的内容强制规定为“要约”。本文试以生效案例研究该规定在具体案例中的应用。

[1]《民法典》第四百七十二条 “要约”是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

本院认为：2013年6月18日之后，当代红华公司对案涉楼房进行营销宣传，相关广告宣传载明：“6月22日，全城瞩目的长风中央9号写字楼迎来了开盘的最后冲刺，……一小时就创下了热销2亿元的售楼佳绩，可谓是当前太原写字楼市场上的一大奇迹，……作为太原中央政务中心，中央商务核心，唯一恒温恒湿写字楼，长风中央9号首次开盘即告热销”。长风中央9号办公楼网络宣传资料载明：“长风中央9号写字楼共33层，2-10层规划为小户型单位散售，专为中小型快速上升企业量身打造，11-20层，为半层销售，多元化的选择空间。大堂面积设计在100-150平米左右，并使用石材、大理石等进行装修，……打造面向高端人士的舒适、节能、低耗的生态办公环境。”上述广告宣传定位该楼盘为高档写字楼，只用于办公，且专为办公写字楼设计，系面向高端人士的极致办公环境，创造了太原写字楼的销售奇迹。其对该楼盘所作的说明和允诺具体明确，即把该楼盘的功能和用途宣传定位为“写字楼”，其价格足以吸引客户，对客户选择订立购买该房屋必然产生重大影响，故原审法院认为当代红华公司的销售宣传广告构成要约，当代红华公司销售宣传广告中的说明和允诺虽然未载入双方签订的《商品房买卖合同》，但应当视为该房屋买卖合同中的内容，并无不当。

判项：撤销《商品房买卖合同》并支持返还购房款及该款项支付之日至返还之日的中国人民银行同期同类贷款利率损失。

本院认为：威尔安佳公司主张东方长安公司宣传涉案商铺所在楼盘赠送80-90㎡地下室、35㎡小院或露台等，并通过互联网、微信等平台展示该楼盘样板间的相关内容，其基于上述宣传与东方长安公司签订《预售合同》购买了涉案商铺。东方长安公司则称其从未承诺赠送地下室及露台。首先，根据威尔安佳公司提交的公证书，网页中显示涉案商铺所在楼盘信息，信息来源为东方长安公司，载明“×××××现房商铺在售，主力78-128平米临街餐饮旺铺，赠送80-90平米地下室，赠送35平米小院或露台……。”其次，根据北京市规划和自然资源委员会通州分局作出《责令限期改正通知书》所载，东方长安公司于2015年9月在××××项目（配建限价商品房和自住型商品住房）商业楼工程，未按照建设工程规划许可证进行建设，在商业楼仅取得地上2层建设工程规划许可的情况下，擅自在商业楼地下建设1层地下室。再次，根据原一审对涉案商铺、周边商铺以及样板间的现场勘验情况，涉案商铺内楼梯下方有地下空间等情况，且东方长安公司认可有地下空间及露台存在。综合上述情况，威尔安佳公司主张东方长安公司曾向其宣传购买涉案商铺赠送地下室并对地下室的面积、位置等进行了较为具体的说明，具有高度可能性，一审法院认定该事实存在。

结合《预售合同》约定的涉案商铺面积及东方长安公司宣传赠送的地下室面积，赠送面积占涉案商铺的面积比重较大，确实会对涉案商铺的销售价格及威尔安佳公司的购房意愿产生重大影响，故东方长安公司宣传的购买商铺赠送地下室等内容构成要约。因此，上述内容虽未载入双方签订的《预售合同》，亦应当为合同内容。东方长安公司主张其从未承诺赠送地下室及露台，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的适用条件，缺乏事实和法律依据。

判项：解除《预售合同》并办理网签备案注销手续；并支持返还购房款及该款项支付之日至返还之日的中国人民银行同期同类贷款利率损失。

本院认为：何延明在（2017）京0115民初22617号案件审理中曾提交案涉楼盘的沙盘模型照片，富源盛达公司认可照片的真实性，在本案中，富源盛达公司对何延明提交的案涉楼盘的宣传资料不予认可，但未提交相应证据加以反驳，故对何延明提交的案涉房屋销售时的宣传资料，本院予以采信。富源盛达公司对案涉楼盘的宣传行为，应视为商品房的销售广告和宣传资料，为要约邀请，并未作为合同条款进行约定。何延明未提交证据证明宣传资料中的墙体对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生了重大影响，其以诉争墙体妨碍采光、通风为由，要求富源盛达公司排除妨害并赔偿损失的诉请未得到支持，何延明亦未提交充分证据证明其遭受了其他实际损失。在此情况下，何延明主张富源盛达公司关于案涉楼盘的宣传资料应视为要约，要求富源盛达公司承担违约责任，缺乏事实及法律依据，对其要求富源盛达公司将诉争墙体改建恢复成与宣传图册相符状态，并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。

广州仲裁委员会对构成要约销售广告及宣传资料的内容为要约需符合的条件归纳较为全面清晰[2]：（1）说明和允诺的内容属于开发商开发规划的范围内，即《建设用地规划许可证》规定的用地范围；（2）对象限定为房屋及相关设施，如会所、车位、电梯、绿化等；（3）该允诺和说明具体且确定，即广告内容是特定的，有执行的标准可以履行；（4）该内容对于合同的订立及房价的确定有重大影响。即将说明对象限制在开发商开发规划的范围内，如果说明与承诺的内容不属于开发规划范围内的责任认定（比如学区宣传），则不能认定内容构成要约，如果对合同的订立与商品房销售价格有较大影响且宣传具有虚假性，导致了购房者的损失，倾向认定开发商违反了“先合同义务”，购房者此时应向开发商主张赔偿损失的缔约过失责任。

温州中级人民法院对“要约”应满足的四要件归纳基本与广州仲裁委员会一致[3]，而宁波市中级人民法院在第四要件上增加“出卖人存在虚假陈述的情形”的要求限制[4]。结合文中上述案例，不难发现，实践操作中，“要约邀请”转换为“要约”列入订立合同除明确具体外，核心要件是必须对购房者订立合同产生重大影响，如宣传推介资料涉及有关内容无法从常理推论对购房者订立合同产生重大影响，应进一步举证确实对购房者生活质量等产生确实影响等实际损失。

[4]见宁波市中级人民法院于2015年05月19日发布的《宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》6. 出卖人就商品房周边拟规划配套建设的学校、广场等设施发布销售广告和宣传资料，现买受人以商品房买卖合同与出卖人所作的承诺不符为由，要求解除合同，并请求出卖人承担违约责任、赔偿损失，应如何处理？

实践操作中，存在大量购房者缴纳定金、首付款并签订《认购协议书》，尚未正式订立《商品房买卖合同》或《商品房预售协议》时，发现购买房屋与宣传资料不符，由于尚未正式订立买卖合同，无法适用《商品房司法解释》第三条将“要约邀请”转为“要约”之规定，此时购房者应按照《民法典》第五百条以出卖人违反“先合同义务”向出卖人主张缔约过失责任[5]。

参考判例：杭州市中级人民法院（2020）浙01民终7789号判例（注：该案案由为商品房预约合同纠纷）

本院认为：本案中，双方未能订立商品房买卖合同的主要争议点在于北向露台的面积。北向露台面积虽不在产权证内，但亦可成为影响购房者选房的因素之一。澜都公司未对该户型进行充分说明，周林、林红英亦未对此进行充分了解，双方均存在一定过错。由此，所选房屋北向露台面积与样板房宣传不一，系双方未能就房屋状况进行完全沟通、了解所致，故确认导致商品房买卖合同未能订立，系不可归责于当事人双方的事由，不属于任何一方的故意违约。故对于周林、林红英要求解除双方于2020年1月13日签订的《春上雅庐认购合同》的诉请，予以支持。

判项：解除《认购合同》、协助办理案涉房屋网签备案登记注销手续，返还定金及首付款及上述款项按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息损失。

作为出卖人，为避免宣传资料等列入正式订立的合同，可以与买受人签订《合同补充协议》约定：“出卖人针对买受人所购商品房所在楼宇、项目做的销售资料及宣传仅供买受人购买时参考，上述广告、宣传资料与《商品房买卖合同》及其附件内容补充合同不一致的，以《商品房买卖合同》及其附件补充合同为准；双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。”杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初113号等系列案例便支持该出卖人与买受人签订该推介资料免责的补充协议效力。但笔者认为上述排除约定存在一定争议，该免责约定有可能因适用格式条款之规定无效[6]，故实践中仍应做到具体案例具体分析。

本期【诚如以案说法】推送图片部分自网络，图片著作权人可与本公众号联系。本文内容仅为信息交流之目的由作者/诚如律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。作者/诚如律师事务不对本文信息作日常性修改或更新，亦不承担因基于对本文任何形式的使用而产生的一切责任、损失或损害。

“浙江诚如律师事务所”公众号版权所有

未经许可，不得转载

      浙江省杭州市拱墅区绿地商务中心10幢501室    

电话 Telephone:0571-89970870

传真 Fax:0571-89970869

邮箱 E-mail:cr@chengrulaw.com