2022-03-20 287
在互联网和日常生活深度捆绑的时代,算法推荐也无时无刻地影响着我们的生活。打开购物软件,主页马上就会有你心仪的物品,今天买尿不湿,明天就会给你推荐奶瓶;打开短视打开短视频软件,一条接一条的内容都能轻易地抓住你的眼球。这就是算法推荐在其中起到的作用。算法推荐在一定程度上固然便利了我们的生活,但是一些平台或者商家也会利用算法推荐进行负面算法应用侵害我们的权益。例如,最为典型的“大数据杀熟”行为。
案例引入
2020年7月,身为携程钻石贵宾客户的胡女士通过携程APP订购了舟山希尔顿酒店的一间豪华湖景大床房,订单金额为2889元。且钻石贵宾客户享有酒店会员价8.5折起等特权。
但是当胡女士至酒店前台开具发票时,酒店告知其发票金额仅为1377.63元,相当于胡女士在本次交易过程中多支付了一倍的房费。在胡女士与携程交涉过程中,携程称诉争酒店系携程app供应商事先预定,享有部分优惠价格,仅就中间差价进行退款。因此,胡女士以上海携程商务有限公司采集其个人非必要信息,进行大数据“杀熟”等为由诉至法院,其中最令人瞩目的诉请为“判令携程公司在其开发的携程APP增加选项,使客户不同意其《服务协议》和《隐私条款》时,仍能使用该APP。
一审法院基于《民法典》正当性原则支持了该项诉请,判令携程公司在与胡女士相对关系内添加“不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项”或“为胡女士修订携程旅行APP的《服务协议》和《隐私政策》,去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容。”
而二审法院则驳回了该项判决,二审法院认为一方面,携程公司的信息收集和使用虽有不当,但并未肆意披露和以极端方式加以侵害。案涉《服务协议》《隐私政策》中除个别侵犯消费者个人信息权益的条款外,其余条款仍为合法有效,亦是互联网企业开展业务的前提和基础。若增加不同意使用信息仍可使用APP的选项,实质上全盘否定《服务协议》《隐私政策》内容,超出了权利救济的必要范围。不仅关乎胡女士利益,也关乎众多用户利益,在个案中应持谨慎态度。在存在请求确认特定条款或格式条款无效等其他责任形式的前提下,不宜直接要求携程公司增加该APP选项。另一方面,胡女士在使用携程APP时同意了《服务协议》《隐私政策》,其个人信息已经为携程公司及其关联企业所掌控,本案系携程公司缔约后使用个人信息不规范导致胡女士产生疑虑所致。如携程公司恪守忠实义务,提供了安全便利放心的承诺服务,本案本可避免。
本案的诉争焦点包括携程app是否存在“大数据杀熟”行为,以及携程app的《服务协议》《隐私政策》中关于个人信息收集条款的是否侵权以及侵权后如何进行保障。其中“大数据杀熟”行为属于典型的负面算法推荐应用行为,即平台通过对用户个人信息进行采集、整理,分析其消费水平、喜好,形成鲜明具有针对性的用户画像,在定制价格上实行差异化,特定化“一人一价”,“同事不同价”,甚至对深度使用熟客收取高价的行为。
相关法规解读
2021年12月31日,国家网信办会同工信部、公安部、市场监管总局出台《互联网信息服务算法推荐管理规定》(以下简称“《规定》”),自2022年3月1日起正式实施。《规定》的实施有利于进一步规制互联网信息管理,引导信息服务规范化发展,提升个人信息保护,多维度落实网络安全保障工作,是对《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》构建的法治框架的有效填充与衔接。
纵观《规定》,其中共有六个章节,分别为总则、信息服务规范、用户权益保护、监督管理、法律责任、附则,总计三十五个条文。下列为笔者对《规定》中较为重要或突破性条款进行解读并对消费者应对大数据杀熟提出相应的处理意见。
算法的升级迭代,推动了互联网的迅猛发展的同时,算法应用乱象也层出不穷。算法是一套基于设计目的的数据处理指令的总和。简单来说,算法设计=主观意识+客观数据处理。数据处理是一项理性的科技范畴,那么赋予数据处理行为正确的主观意识就显得尤为重要。而“大数据杀熟”等不良现象的存在也源于算法设计的不良目的性。因此《规定》引导算法设计的主观意识向上向善就显得尤为的重要。鼓励算法设计坚持主流价值导向,优化算法推荐服务机制,积极传播正能量是算法推荐管理的基本原则之一。
《规定》第四条:“提供算法推荐服务,应当遵守法律法规,尊重社会公德和伦理,遵守商业道德和职业道德,遵循公正公平、公开透明、科学合理和诚实信用的原则。”规定了算法推荐服务的基本准则,将高标准的社会公德与伦理作为算法推荐服务的底线要求,凸显了以价值取向、主观意识为内核驱动的算法设计的发展方向。
《规定》不仅从意识形态层面引导、控制算法内生性风险,还从具体规则着手,在算法推荐服务运行的过程中对风险加以规制,直接规范算法运行。
《规定》第九条:“算法推荐服务提供者应当加强信息安全管理,建立健全用于识别违法和不良信息的特征库,完善入库标准、规则和程序。”对于运用算法合成乱象建立健全识别特征库,统筹化管理违法、不良信息。识别特征库的建立是对数据信息的留痕抓取,使得违法、不合规的算法推荐行为难以遁形。
在算法与商业模式深度融合的时代,算法推荐服务提供者在开展决策、进行个性化推荐的过程中往往会存在忽视用户权益保护、滥用算法诱导网络沉迷等问题,例如,在算法运行过程中添加不良或者违法的信息关键词,并将相关信息推送给用户,以扰乱用户正常的网络娱乐氛围,更有甚者,利用算法推荐进行舆论煽动、传播谣言等行为。因此《规定》即要求要求算法推荐服务提供者适当披露算法运行机制,保障用户的知情权,使得用户了解算法推荐的目的,一定上破除了“算法盲区”的壁垒,对于算法推荐服务公开透明化有着重要的助益。
《规定》第十条:“算法推荐服务提供者应当加强用户模型和用户标签管理,完善记入用户模型的兴趣点规则和用户标签管理规则,不得将违法和不良信息关键词记入用户兴趣点或者作为用户标签并据以推送信息。”本条规定则有效地阻断了算法服务提供者滥用用户模型和标签的渠道,过滤违法或不良信息。在一定程度上保障了用户算法相对良好的信息接受环境。
近十余年来,中国网民的年龄结构,从之前的橄榄球状,逐渐向圆形发展。意味着未成年及老年人群体在互联网用户的比重增加,这也意味着算法推荐服务需要相应地作出未成年人权益保障以及适老化,便利老年人安全使用算法推荐服务调整。
《规定》第十八条:“算法推荐服务提供者向未成年人提供服务的,应当依法履行未成年人网络保护义务,并通过开发适合未成年人使用的模式、提供适合未成年人特点的服务等方式,便利未成年人获取有益身心健康的信息。算法推荐服务提供者不得向未成年人推送可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好等可能影响未成年人身心健康的信息,不得利用算法推荐服务诱导未成年人沉迷网络。”本条规定切实地将《未成年人保护法》、《儿童个人信息网络保护规定》对于未成年互联网保护落到实处,是我国未成年人网络权益保护制度框架下的重要组成部分,对于推动未成年人保护和培养青少年法治观念大有裨益。并且对算法推荐服务提供者明确指明禁止性义务,防止诱导未成年人沉迷网络。例如,就未成年模式设置分级内容浏览模式,在数据收集过程中提取预警词等,维护并保障符合社会主义核心价值观的互联网环节。
《规定》第十九条:“算法推荐服务提供者向老年人提供服务的,应当保障老年人依法享有的权益,充分考虑老年人出行、就医、消费、办事等需求,按照国家有关规定提供智能化适老服务,依法开展涉电信网络诈骗信息的监测、识别和处置,便利老年人安全使用算法推荐服务。”本条规定提出了在中国“老龄化”与互联网增速同步前行的背景下,互联网适老化的切实需要,运用算法便利老年人生活同时要便于老年人运用互联网工具的需要。在具体应用方面,《规定》提出了运用算法对电信网络诈骗进行预防和风险管控的工作方向,是实现法治框架下向上向善利用算法推荐的重要一环。
《规定》针对算法推荐服务,明确了自上而下的监管主体。国家网信办有关负责人指出,算法推荐服务治理需要政府、企业、社会、网民等多方主体共同参与。《规定》搭建了多主体监管框架。首先,明确了政府各部门的监管职责与方向。与2021年8月27日国家互联网信息办公室颁布的《互联网信息服务算法推荐管理规定(征求意见稿)》相比,《规定》由国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局联合发布,《规定》将工信、公安、市场监管等有关部门纳入监管主体,明确政府各部门的监管职责与方向。
其次,要求有关企业肩负起社会监管责任。《规定》第七条强调,算法推荐服务提供者应当落实算法安全主体责任,建立健全算法机制机理审核、科技伦理审查、用户注册、信息发布审核、数据安全和个人信息保护、反电信网络诈骗、安全评估监测、安全事件应急处置等管理制度和技术措施,制定并公开算法推荐服务相关规则,配备与算法推荐服务规模相适应的专业人员和技术支撑。例如,有关企业在经营活动过程中收集到用户信息,形成相关的用户画像,应当予以妥善保管,生成行之有效的保管机制,禁止泄漏。
同时,鼓励、支持个体主动向网信部门和有关部门投诉、举报,行使监督权利。《规定》第二十二条指出,算法推荐服务提供者应当设置便捷有效的用户申诉和公众投诉、举报入口。本条规定有利于用户在浏览界面,接受算法推荐服务时对于不法行为,不良信息进行及时有效的反馈与投诉,清朗互联网交往环境。
用户应对“大数据杀熟”的措施
随着商业主体利用互联网技术搭建消费平台,互联网在数字经济时代将众多小微企业与居民消费紧密相连,但是众多消费者的消费信息也切实的暴露在市场中。分析用户身份、消费能力、消费习惯,形成用户画像,分级制推销,针对性实施“一人一价”的“大数据杀熟”乱象屡见不鲜,履禁不止。
《规定》第十七条规定:“算法推荐服务提供者应当向用户提供不针对其个人特征的选项,或者向用户提供便捷的关闭算法推荐服务的选项。”该规定把《中华人民共和国个人信息保护法》中赋予个体对算法推荐服务的权利进行落实,即对算法推荐服务的选择权——个体有无差别、无特殊接受算法推荐的权利,个体有选择是否接受算法推荐服务的权利。
因此当用户在进行算法推荐服务的过程中可以通过以下三种方式保障自己的权益:
(1)自主选择随时选择关闭算法推荐服务;
(2)2022年2月28日,国家网信办发布《关于互联网信息服务算法备案系统上线的通告》,自2022年3月1日起,互联网信息服务算法备案系统正式上线运行,官方网址为https: //beian.cac.gov.cn。备案主体通过官网填报备案信息、查看备案状态,普通用户通过官网查询备案信息;
(3)遭遇平台“不同等对待”时要及时保存证据,进行客服反馈与举报。以下为中央网信办违法和不良信息举报中心的举报途径:
1.登录举报中心官网https://www.12377.cn举报;
2.下载安装“网络举报”客户端举报;
3.关注举报中心官方微博“国家网信办举报中心”,点击“私信举报”;
4.关注举报中心官方微信公众帐号“国家网信办举报中心”,点击“一键举报”;
5.拨打12377举报热线举报;
6.发送邮件至邮箱jubao@12377.cn举报。
人类生活与数字经济的融合愈发紧密,数字经济已经是当前最具创新活力的经济形态。必要的信息收集、积累和数据加工是数字经济发展的关键要素和核心竞争力。但必须坚持促进发展与保护权利相统一,在发展利益和个人利益之间寻找最佳平衡点,信息采集和使用越慎重,个人信息许可的信任度越高,数字经济发展和个人正当利益扩大相得益彰。反之,数据野蛮采集和滥用必将导致个人信息许可的恐慌,最终导致信息采集渠道枯竭并影响到社会公共利益。算法推荐服务的合规发展仍然需要政府、企业、平台、用户的协同努力,共同构建良法善治环境下的互联网安全机制。
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