诚如研究 | 外商以私募基金形式在杭投融资

诚如观点

诚如研究 | 外商以私募基金形式在杭投融资

2021-10-24 321

一、出台背景

2019年3月15日，全国人大发布《中华人民共和国外商投资法》，该法最终于2020年1月1日生效。自此，外商投资告别“三法时代”（1979《中外合资企业法》、1989《外资企业法》及1988《中外合作企业经营法》），从重重受阻的“审批制”走向更为自由的“备案制”。

“三法时代”将“外商投资”限定在外国企业、其他经济组织或个人在华举办外资企业，字面解读即要求外商投资不仅需要投入金钱，更是需要外商参与实际经营。而《外商投资法》第二条“外商投资”的定义新增“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”，且该法十七条规定，外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。这便为外国投资者以单纯财务投资者身份获得在华金融资产乃至募集境内资金打开了通道。

2020年8月30日，国发〔2020〕10号文件即《国务院关于印发北京、湖南、安徽自由贸易试验区总体方案及浙江自由贸易试验区扩展区域方案的通知》出台生效，自此浙江自贸试验区宁波片区、杭州片区、金义片区正式挂牌。该文件要求扩大金融领域对外开放，开展外商投资股权投资企业合格境外有限合伙人（QFLP）试点（注：为中国（湖南）自由贸易试验区总体方案要求）。

最终杭州市地方金融监督管理局于2021年9月18日出台《杭州市合格境外有限合伙人试点暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），对外商以私募基金形式在杭投融资做出了进一步细则指引。

二、投资方式

1、投资形式：私募投资基金

《外商投资法》奠定“准入前国民待遇”及“负面清单管理制度”基调，该法生效后，外商登记注册企业不再适用特殊规定，而是基本等同于中方企业，该法三十一条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

目前我国私募基金分为三类：公司型、有限合伙企业型及契约型，根据《暂行办法》第四条，试点基金可以可以采取有限合伙企业形式或公司形式（公司形式参照适用该《暂行办法》，下文仍然以有限合伙型私募基金形式展开探讨）。

2、投资要求：私募基金的适格投资者

具备相应的风险识别能力、风险承担能力的机构或个人。

机构投资者：具有健全的治理结构和完善的内控制度，近三年内未受到所在国家、地区司法机关和相关监管机构的处罚；境外机构投资者净资产不低于2000万美元等值货币，单笔投资金额不低于100万美元等值货币

（注：私募基金中的其他中方有限合伙人即适格投资者标准同《《私募投资基金监督管理暂行办法》，即净资产不低于1000万元人民币，单笔投资金额不低于100万元人民币）

个人投资者：金融净资产不低于300万元人民币且金融资产不低于500万元人民币或近三年年均收入不低于 50 万元人民币，单笔投资金额不低于 100 万元人民币。

（注：较之中方适格投资者，在金融资产要求上，提高到金融净资产不低于300万元且金融资产不低于500万元）

试点基金的外方有限合伙人，除符合中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）以及《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令〔105〕号）等规定的合格投资者要求外，实质上有了更高标准评判，因此要求对外方投资者做更严格的投资者筛选，而其他购买基金的有关程序（如风险告知及冷静期制度等），尚待有关细则的出台。

3、融资要求：私募基金基金管理人

基金管理人：新设或从现有私募投资基金管理人中认定。

新设主发起人：国际知名风险投资机构（即境外风投机构可作为发起人）、私募股权投资机构，国内私募投资基金管理人或其控股股东、实际控制人或执行事务合伙人、国内上市公司等，填报试点基金管理企业新设申请表，提交新设申请。

准入门槛：

（一）企业注册资本（出资规模）不低于1000万元人民币、150万美元或等值货币。

（二）控股股东、实际控制人或执行事务合伙人应为下列企业之一：金融企业（经所在国家或地区监管机构批准从事相关金融业务，具备当地监管机构颁发的许可证明）；在中国证券投资基金业协会登记、管理基金规模不低于50亿元人民币的私募投资基金管理人，且近三年内无重大违法违规行为；国际知名风险投资、私募股权投资机构；我市上市公司，主营业务符合国家产业政策、最近年度市值（可多家累计计算）超过200亿元人民币。

（三）控股股东、实际控制人及其主要股东运作规范，具有健全的治理结构和完善的内控制度，近三年内未受到司法机关和相关监管机构的处罚。

（四）至少有两名高级管理人员需符合以下条件：有五年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历，有两年以上高级管理职务任职经历，近五年没有违规记录或尚在处理的重大违法违规行为、个人信用记录良好。

（五）立足杭州战略产业发展，组建行业研究团队，聘请外部专业投资顾问。

（六）承诺按现行规定及时办理中国证券投资基金业协会登记备案手续，严格遵守行业监管规定。

（七）市试点联审成员单位提出的其他条件。

2019年10月30日，国务院发布《国务院关于进一步做好利用外资工作的意见》，宣布全面取消在华外资银行、证券公司、基金管理公司等金融机构业务范围限制，并将在2020年取消证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司外资持股比例不超过51%的限制。而从《暂行办法》的门槛要求可以看出，外商除认购私募基金份额外，实际上也可以申请作为私募基金的管理人发行私募基金产品获取融资，这也与国务院文件要求吻合。

4、外商资本退出路径：转让、回购、上市或其他

根据《暂行办法》第16条，外商资本退出有以下方式——

（1）将其持有的所投资企业的股权转让给其他投资者。

（2）与所投资企业签订股权回购协议，所投资企业或所投资企业的股东依法回购其所持有的股权。

（3）所投资企业境内外证券市场公开上市的，依法通过证券市场转让其拥有的所投资企业的股份。

（4）中国法律、行政法规允许的其他方式。

注：目标公司回购条款效力认定在我国司法实践中裁判风向有巨大转变，从“海富案”的无效到2019年11月最高人民法院在《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民会议纪要》）明确了在不存在法定无效事由的情况下，投资方与目标公司签订的对赌协议原则有效，因此在《暂行办法》中，也直接明确可以以目标公司回购方式退出。

5、投资红线：仍受“负面清单”规制

《外商投资法》第二十八条规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。

既然《暂行办法》系由《外商投资法》新增外商投资方式衍生而来，必然同样受到《外商投资法》之禁止性规定约束，外资仍旧无法通过以认购私募基金份额或者发行私募基金形式，变相规避负面清单的特定行业外资禁止。

插播一个题外话，目前外资投入中方禁止性行业的主流方式仍为VIE架构。2015年公布的《外国投资法草案（征求意见稿）》将“外国投资者”以“国别+实际控制”标准明确定义，即以VIE模式规避外商投资禁止行业的外国投资者将同样被纳入“外商投资者”范畴。虽然2020年正式生效的《外商投资法》对外国投资者的定义采取了列举法（外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目），但在该法第二条第四款做了一个概括性兜底——“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，据此境外证券市场在《外商投资法》出台后，对VIE架构作了一定程度回应——2021年9月20日，美国证监会在官网站公告专栏对投资者发出VIE架构下中概股投资者的警告函，因此VIE架构的可行性将在一段时间内存在较大不确定性。