一、直播音乐侵权的权利种类明确

网络直播作为一项利用互联网技术和多媒体通信技术的新型网络社交方式，在其背景下产生的音乐侵权纠纷中所涉及的具体著作权的范围一直存在争议，著作权人主张的权利大多以表演权、信息网络传播权为主。其实，该种观点并不准确，应当认定在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为不属于十六种法律明文规定的著作权之一，属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第十条第（十七）项规定的其他权利的范围，即“他项权”（也可被称为“兜底权利”）。

（一）直播翻唱歌曲的行为不属于“表演权”控制的行为

根据我国《著作权法》的规定，表演权是“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。我国表演权控制的是两项行为，即演员对作品现场向公众进行表演展示的现场表演以及将作品的表演录制下来后向现场观众以各种手段进行播放的机械表演。例如在机场、宾馆、餐厅等为顾客播放已经录制好的唱片、录像带等行为就属于机械表演。

我国《著作权法》中表演权的所对应的行为范围是小于《伯尔尼公约》中对表演权的规定的，新《著作权法》也并未对表演权的概念进行修改，若把“用各种手段公开播送作品的表演”广义地解读为包括向不在现场的公众进行传播，则会导致对法条的扩张解释。王迁老师认为：“表演权不能涵盖对作品表演的非交互式网络传播，这属于明显违反立法原意的理解。”

在北京互联网法院审理的（2019）京0491民初28731号麒麟童公司诉斗鱼公司侵害作品表演权纠纷一案中，原告麒麟童公司认为斗鱼公司的主播未经授权演唱了麒麟童公司享有表演权的歌曲，但是在诉讼中，经过法庭提示，原告明确其所主张的两项权利一项是信息网络传播权、另一项是《著作权法》第十条第（十七）项规定的其他权利，而非是起诉时所主张的表演权。法院对此认为“被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演。该项传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利类型划归上保持一致。故此，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。”

（二）直播翻唱或播放歌曲的行为属于侵犯“信息网络传播权”的情形

新《著作权法》第十条第（十二）项规定了“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”这体现了公众在获取信息时的主动地位，属于交互式传播。而在网络直播过程中，公众只能在直播平台或者主播安排的特定的时间获得特定的内容，其并不能占据主动地位，因此，网络直播中的各项行为并不属于信息网络传播权所限定的行为。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中第9.24条明确载明了“网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权，但著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。”

但是，并非所有直播翻唱或者播放歌曲的行为都不构成侵害信息网络传播权，当直播平台对直播内容存在录播、回看等功能时，其能使公众在其选定的时间和地点回看直播内容的，故属于侵犯权利人信息网络传播权的情形。北京知识产权法院审理的（2020）京73民终1253号案件中，法院认为“斗鱼公司未尽到审查义务，将网络主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的视频内容通过网络进行播放和分享，使公众能够在个人选定的时间和地点浏览视频内容，侵害了麒麟童公司对涉案录音制品的信息网络传播权。一审法院对此论述有瑕疵，本院予以纠正。”近几年，有多家直播平台为了防止构成对音乐作品著作权人的信息网络传播权侵权，已经取消了直播回看等功能。

（三）直播翻唱或播放歌曲的行为属于侵犯“他项权”还是“广播权”？

虽然在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中已经载明了网络直播中未经许可播放音乐，著作权人可以主张“他项权”。北京知识产权法院审理的深圳市视客控股有限公司与央视国际网络有限公司著作权合同纠纷案件中（（2018）京73民终1535号），法官认为“鉴于视客公司的行为无法通过著作权的某个具体权项调整或扩大解释进行适用，而该行为又侵犯了央视国际公司所享有的著作权利，故应适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条第（十七）项的规定对央视国际公司进行保护。”

王迁老师在《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》一文中也表示“考虑到对电影作品和包括音乐作品在内的其他作品进行非交互式的网络传播具有相同的性质，为了法律适用的统一，应当根据立法原意，将《著作权法》表演权的范围限于只控制面对现场受众的现场表演和机械表演；对于通过网络以非交互式手段传播表演的行为应适用‘兜底权利’。”

对于通过网络直播以非交互手段传播歌曲及其衍生行为适用“他项权”已经成为一种主流观点。然而，新修改的《著作权法》于2021年6月1日正式实施，其中修改了第十条第（十一）项对于“广播权”的定义，现为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。

其中，“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”系非交互式传播权，属于远程传播权，所规制的行为是以非交互的手段将作品传送至不在现场的公众，公众只能根据传播者的时间被动接受传播者所传播的内容的行为。这恰好对应的是网络直播的传播方式。

综上所述，虽然学界对于是否直接将“网络直播”明确归属于“广播权”而非“他项权”仍存在争议。但是笔者认为，在新修改的《中华人民共和国著作权法》正式实施的背景下，主播在直播过程中未经权利人授权而演唱或者播放歌曲所侵犯的是著作权人的广播权，若直播平台对于上述直播过程有保存回看、重播等功能的，则所侵犯的是著作权人的信息网络传播权。

二、直播音乐侵权的权利主体明确

在关于网络直播中播放或翻唱音乐而引起的著作权侵权纠纷的诉讼中，网络直播平台作为被告的抗辩理由往往为其并非是侵权行为的实施主体，提供的仅为中立的直播技术服务，对侵权行为的发生没有明知或应知的过错。根据《中华人民共和国民法典》、《信息网络传播权保护条例》等条文的规定，直播平台可以适用“避风港原则”，在接到权利人的通知后，立刻删除涉嫌侵权的直播内容即应当被视为采取合理措施的义务。

但在过程中，直播平台的上述抗辩理由通常情况下并不能被法院认可，因为直播平台与网络主播之间的关系非常紧密，在服务协议的基础上，平台与主播对直播过程中的礼物打赏金额系共同盈利的状态。例如，在（2019）京0491民初28731号案件中，法院对于平台是否属于侵权主体的态度为“虽然平台指引公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。鉴于涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性，存在更大的侵权可能性，且直播平台对直播内容有直接经济获益，应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。因此，直播平台在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。”

所以当直播平台中的主播未经授权播放或演唱歌曲时，直播平台应当作为侵权主体，承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

三、直播音乐侵权的赔偿金额认定

知识产权侵权案件中，对于侵权行为所对应的赔偿金额的计算是一件非常困难的事情。主播在网络直播中播放的歌曲是随机的、大量的、不定时的，有些歌曲多次重复播放，有些歌曲播放几句便被切歌。故对于主播在网络直播过程中未经权利人授权擅自播放或者演唱歌曲的行为，而导致了权利人的实际损失同样是难以计算的。根据《著作权法》第五十四条的规定“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”

参考已经生效的判决中法院认定的金额为：主播播放或者演唱一首歌曲最终的赔偿费用为600-2000元人民币，律师费以及公证费会适当被酌情支持部分。例如：（2017）京0105民初78018号（映客用《我的功夫》）、（2018）京0101民初15267号（斗鱼用《女人是老虎》）、（2019）京73民终1668号（斗鱼用《好运来》）等案件。

上述案例中法院认定的赔偿金额还是属于明显过低，其并未结合网络主播在播放或者演唱歌曲时所获得的礼物打赏的金额，而是简单得按照播放次数或者播放歌曲首数来认定赔偿标准，导致赔偿数额类似于《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第3.2条中的最低赔偿数额，这显然是不准确的。

参考中国音乐著作权协会管理发布的《网络传播权业务类的收费标准》，在互联网上使用中国音乐著作权协会管理的音乐作品，采取基本费用+收入分成的方法收取使用费，基本费用：每下载一首歌曲，每年支付人民币200元。收入分成：（1）仅提供在线播放服务的，按广告收入的5%支付使用费；（2）提供在线播放及下载服务的，按广告收入的5%和下载收费的10%支付使用费。

笔者认为，网络直播中音乐侵权的赔偿标准也应当按照“基本费用+收入分成”的方式进行计算。有些互动类主播在演唱特定的曲目时会获得高额的礼物打赏以及大量观众的围观，部分带货主播所播放的背景音乐也能吸引大量观众购买所推荐的商品。应当参考《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第3.7条的标准，“主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱案涉音乐作品，根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素，可以比照前述在线播放、现场表演的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。”

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