诚如研究 | 影视作品合理使用问题的司法实务观点
2021-08-01 338
行 业 现 象
近几年，短视频行业发展迅猛，快手、抖音等平台热度突起，用户上传的海量短视频包括大量影视剧作品的片段，他们将影视剧切割片段、剪辑后上传，甚至注册不同账户上传。
2018年6月，B站up主谷阿莫被迪士尼、KKTV/得力、车库娱乐等公司起诉，涉及《釜山行》、《疯狂动物城》、《w-两个世界》等多部影视作品。
2019年，全国首例"图解电影"案由北京互联网法院作出一审宣判，原告优酷胜诉。
2020年12月，12426版权监测中心发布的《2020中国网络短视频版权监测报告》显示，监测到国内外电影作品方面短视频疑似侵权链接35.55万条，涉及电影2075部。
用户上传他人享有版权的影视剧片段，可能面临侵权风险。就一般情况而言，网络用户擅自将他人享有版权的影视剧切割片段、或剪辑后上传到网络分享平台，直接侵犯了著作权人的权利（视听作品权利主体的权利范围，涵盖整部视听作品，同时也涵盖视听作品的全部素材，包括但不限于影视剧海报、片花、预告片、剪辑片段、剧照、影视剧的任何一个画面等）：
首先，短视频创作者将长视频中的片段截取、打乱后又拼凑在一起，形成较短的视频内容的行为，本质上是对视听作品的修改，受限于著作权权利人修改权的控制范围。如该等修改内容构成新作品，则受限于权利人改编权的控制范围。
其次，UP主将视听作品画面重新剪辑并予以解说，导致视听作品的完整性被破坏，因此可能侵犯权利人的保护作品完整权。
第三，就UP主而言，其将视听作品片段、画面剪辑后于互联网发布，使公众可以在选定的时间和地点获得包含原视听作品内容的短视频，则落入权利人信息网络传播权范围。
网络平台方也可能因未尽到平台责任对用户的上述侵权行为承担间接侵权责任。虽然，绝大多数的短视频分享网站扮演的是为用户进行视频信息储存、传播的工具角色，但在实践中，由于寻找侵权用户较为困难以及用户个人赔偿能力较弱，权利人一般不会起诉直接侵权用户，而会寻找经济实力比较雄厚的网络平台进行维权，要求网络平台承担间接侵权责任。
当然，为了避免对网络服务提供者承担过重的注意义务，阻碍网络发展空间，我国《信息网络传播权保护条例》也引入了“避风港”规则。
法 律 规 定
——《著作权法》
第十条 著作权包括下列人身权和财产权：
......
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
......
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；
......
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
......
第十三条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
第二十四条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：
......
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品......
——《信息网络传播权保护条例》
第六条 通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：
（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；
（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品......
——《民法典》
第一千一百九十四条 【网络侵权责任】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一千一百九十七条 【网络服务提供者与网络用户的连带责任】网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
裁 判 要 旨
——“我爱看电影”
广州知识产权法院 (2016)粤73民终699号
被告抗辩：
“我爱看电影”节目对涉案影片的适当引用属于合理使用，而网易公司播放这一节目不构成对涉案影片权利人的权利的侵犯，不应承担任何侵权责任。
首先，节目是在特定的情况下不可避免地使用了涉案影片。如前所述，涉案视频是一个名为“我爱看电影”节目的片段，该节目对涉案影片的演员、故事情节等进行了介绍。在介绍的过程中，使用涉案影片的一些片段是不可避免的，也是完全合理恰当的。
其次，节目的使用不会与涉案影片的正常使用相冲突。涉案影片是一部故事片，主要的使用途径是通过影院公映及后续播放获取利益。而本案中只是播放了涉案影片的片段，对观众而言，只能获知故事梗概和演员形象。如果观看了该介绍的观众对涉案影片的故事情节或者演员感兴趣，可能会通过其他途径去观看完整的影片。因此，本案中对涉案影片的使用不仅不会替代观众对完整影片的观看，反而有扩大影片知名度、发展潜在观众的作用，不存在任何使用上的冲突和可替代性。
第三，节目的使用不会损害涉案影片权利人的合法权益。如前所述，本案中对涉案影片的使用对涉案影片只有扩大知名度和发展观众的作用，不仅不会损害影片权利人的合法权益，反而通过介绍宣传，有可能增加观众人数，增加权利人的收益。综上所述，网易公司播放的是一个节目，而非涉案电影，不存在保利公司所称的侵权行为。
法院观点：
原审被告抗辩称被控侵权视频节目系合理使用，但从公证的被控侵权视频来看，视频播放时长虽短，但视频头尾均为《美人草》电影片段，随机选取视频播放点拖动播放呈现的内容也以《美人草》电影片段为主，间或出现的主持人镜头不足以证明是为介绍该电影而适当引用该电影作品。
涉案视频虽标记有《我爱看电影》，但其中主持人介绍、评论涉案作品的时间很短，大部分时间是直接播放涉案作品，不能以“适当引用”而免责。上诉人在线播放涉案视频未经被上诉人或其他权利人的准许，侵犯了被上诉人就涉案作品所享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
——电视剧片段引用
北京知识产权法院 (2018)京73民终1941号
一审法院观点：
根据（2015）浙杭钱证内字第17146号公证书，2015年7月22日，爱奇艺公司委托代理人来到浙江省杭州市钱塘公证处申请公证，在一台清洁后的苹果手机上安装“华数手机电视”APP，打开该APP，在该软件界面首页位置可以看到涉案电视剧的剧照，点击后进入播放界面，界面上方为影视剧视频，下方为“简介”“聚焦”“猜你喜欢”等按钮，点击后能够观看电视剧剧集，每一集都存在单独的标题，可以观看四分钟左右。
华数公司辩称其使用作品的片段系合理使用行为，且会增加爱奇艺公司作品的知名度，该项辩称于法无据，与事实不符，一审法院不予采信。
二审法院观点：
华数公司主张涉案片段并未实质性再现涉案作品，客观上未对涉案作品起到替代作用，属于合理使用......本案中，华数公司对涉案片段进行整理和编辑供观众观看，不属于个人学习、研究和欣赏，也不是为了介绍、评论某一作品或说明某一问题，不属于著作权法列举的十二项情形......爱奇艺公司主张侵权的片段共计56个，且每个片段的时长均在二至四分钟左右，总时长约两百余分钟，该使用行为显然已超出了合理的限度。且消费者在观看了涉案片段后可能因对相关情节有所了解后便认为无需观看完整作品，从而损害了爱奇艺公司作为著作权人本应获得的合法利益。故华数公司的涉案行为并不构成合理使用，一审法院对此认定准确，本院予以维持。
相 关 问 题
1.判断用户是否构成合理使用需要考虑哪些因素？
《著作权法》第二十四条第（二）款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题......”是影视类UP主最常使用的抗辩。司法实践中，对于合理使用规则的判断主要考虑以下几个要素：
1.1合理使用的目的应当是“介绍”、“评论”、“说明”，因此介绍、评论、说明才是内容的主体，而引用的对象不应构成内容的主要部分。
另外值得注意的一点是，是否以商业盈利为目的并非判定侵权或成立合理使用的标准。
如果引用目的仅为介绍、评论作品或者说明问题，引用适当没有超出必要性的话，无论是否用于商业盈利，均不构成侵权。如果引用的目的不是为介绍、评论作品或者说明问题，引用超出必要性的话，即使是非商业性用途，也涉嫌构成侵权。
1.2使用的方式应当是“适当引用”。引用的数量、次数等是否已超过了为介绍、评论、说明所需的必要限度。
合理引用的判断标准并非取决于引用比例。引用比例小不意味着必然构成合理使用，其最终落脚点仍然是是否对作品的正常使用造成了实质不利影响。内容比例大小仅为形式上的因素，法院在认定是否侵权时更注重实质性的影响，如是否引用了关键画面、主要情节。
1.3使用的内容应当是他人“已经发表”的作品。
1.4不得影响原作品的正常使用、不得不合理地损害著作权人的合法利益。
如果起到了实质性替代作用，对作品的发行传播构成威胁，一般会被认定为侵权。特别是影片没有上映之前，对版权方造成的损害会更大些。
1.5应当指明作者姓名或者名称、作品名称。
特别值得注意的是，合理使用应当指明作者姓名或者名称、作品名称。许多混剪、饭剪等视频往往忽略这一问题，特别需要注意。我们建议在视频画面中或者发布视频的文字描述中将所使用的作品名称、出品方名称予以明确标注。
1.6关于“转换性使用标准”。
转换性使用标准并非法定抗辩事项。根据美国最高法院在判例中确认的规则及最早提出转换性使用规则的权威论著，“转换性使用”的认定需要考虑以下两个方面：第一，在后作品中是否在原作品基础之上，增加了新的理解、美学或信息；第二，对原作品的使用是否具有全新的功能或价值，还是仅仅再现原作品在被创作时所具有的功能或价值。
中国法院也引入了转化性使用概念。比如，在《80后独立宣言》海报案中，上海市普陀区人民法院认为“葫芦娃”“黑猫警长”角色形象美术作品使用在涉案电影海报中属于转换性使用，即对原作品的使用不是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值，而是通过在新作品中的使用使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。法院认为，在转换性使用的情况下，不影响原作品的正常使用、也没有不合理地损害著作权人合法利益的，构成对原作品的合理使用。
转换性使用是合理使用抗辩值得考量的一个思路，检索近年来中国有关短视频与合理使用的案例，可知多数案例中UP主主张的合理使用抗辩、转换性使用抗辩未能得到法院支持。
2.关于不同剪辑类型短视频构成合理使用的可能性说明。
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剪辑类型 |
合理使用可能性 |
说明 |
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解说类 |
较低 |
解说的短视频画面往往大多来源于视听作品，且解说内容即视听作品故事情节，可能构成对原视听作品的替代，不合理地损害著作权人的利益。
例如“X分钟看完一部剧”系列，解说方式往往是UP主口述解说并配以影视剧情节剪辑，解说内容旨在呈现影视剧的故事情节，这种模式也是影视类UP主为常见的运营模式。
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评论/吐槽类 |
较高 |
吐槽、评论内视频的核心内容不在于剧情，而在于短视频制作者的吐槽、评论内容，相较于剧情而言，吐槽内容可能增加了新的理解或美学信息，可能构成转换性使用。
例如知名UP主“老邪说电影”，以奇特的家乡话吐槽成功让粉丝记住了他的声音。
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混剪 |
较高 |
混剪视频往往是多部视听作品内容的整合，相较于原视听作品，混剪的内容可能脱离原作品创意而具有新独创性，集合多部作品赋有新意。这类视频往往设定一个特定的主题，将不同影片素材集合，形成独特内容。
经典的混剪案例如美国混剪大神Jacob T. Swinney的创作，他曾在2015年前后把55部电影和70部电影的开头场景和结尾场景剪在一起，引发广泛关注。
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饭剪 |
较高 |
以某一个，或某几个艺人为主要表现对象，将艺人参演的影视剧中不同的片段剪辑并整合为短视频，或者将艺人参演的某一部影视剧中的镜头整合剪辑为短视频。
如果以“介绍”、“评论”、“说明”演员的表演为目的，且在剪辑中使用视听作品中的画面较短，那么构成合理使用可能性相对较高。
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伪预告 |
较低 |
伪预告往往使用某一部视听作品画面进行剪辑，几分钟的预告片中，画面可能全部来源于原视听作品。
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配音类 |
较低 |
使用影视剧片段，配以不同语言。不符合“介绍”、“评论”、“说明”目的。
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3.未经许可对影视剧进行二次剪辑是否构成“二次创作”的问题。
有些UP主认为自己的短视频要么构成“二次创作”，要么构成对原视听作品内容的合理使用，因此不需要取得授权。所谓二次创作，是使用了原作品创作了新作品，显然不属于合理使用的范畴，既主张二次创作，又主张合理使用抗辩自然无法成立。
二次创作并非《著作权法》的法定概念。从行业讨论来看，主张“二次创作”抗辩的UP主，普遍认为自己“二创”的作品形成新的作品、构成原创，因而不构成侵权。然而，如前述分析，二创创作落入原视听作品权利人改编权之范围。司法实践中执行的标准是：应当获取原作品权利人的同意，并支付报酬。除非短视频内容对于视听作品内容的使用构成合理使用。
单纯解说类短视频很难构成“新的作品”。对于“X分钟看完XX剧”系列，由于解说内容基本为原有故事情节的浓缩，短视频的画面内容也来源于对原有剧情的复制。因此，这类创作内容的独创性显然是有限的，“二创”内容很难达到“新的作品”高度。
评论/吐槽类、混剪类短视频，相对而言独创性成分可能较高。行业内的确存在一些优秀的UP主，具有自身的独创性部分，解说的故事内容已与原视听作品明显不同，因其独创性较高，可能构成“二创”，构成改编作品的可能性也较高。
娱乐法团队
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