背景案例

二、规范现状与分析●●

(一) 规范现状

2019年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”），其中第二条规定：

持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；

2010年最高人民检察院、公安部联合发布了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《追诉标准（二）》”）

其中第三十九条规定：

单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

可以发现《司法解释》相较于《追诉标准（二）》的入罪标准更加严格。

(二) 规范分析

1.司法解释法律性质界定

根据 1979 年 《人民法院组织法》、1981 年 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》( 以下简称 1981 年《决议》) 、2006 年 《各级人民代表大会常务委员会监督法》( 以下简称 《监督法》) 、2015 年 《立法法》、2018 年 《人民检察院组织法》以及 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》 《最高人民检察院司法解释工作规定》( 以下简称两个 《司法解释规定》) 等规范所构建的司法解释制度体系，司法解释与司法解释性质文件之间的界限可由制定主体、规范形式、备案程序三项因素划定。

（1） 制定主体：由最高法或最高检单独作出，要么由两者联合作出。

在司法解释授权体系下，即使某一释法文件由最高司法机关牵头起草或制定，但只要发布主体包括了其他机关，该文件便不是司法解释，仅可被归类为司法解释性质文件。

（2）司法解释须编列司法解释文号，司法解释性质文件则无此限制。

最高法司法解释应当编列 “法释 〔xxxx〕x 号”的文号，而最高检司法解释的文号则是 “高检发释字 〔xxxx〕x 号。

（3）司法解释须报全国人大常委会备案，对司法解释性质文件则无此要求。

正式的司法解释文本需要符合上述三要素的要求。《追诉标准（二）》是最高检与公安部联合发布的规范性文件，不符合司法解释发文主体的要求；《追诉标准（二）》的发文字号为“公通字〔2010〕23号”，与正式司法解释文本的编列文号明显不同；《追诉标准（二）》虽然具有司法解释的性质但并非法定需要向全国人大常委会备案的对象，因此无须备案。

2. 《追诉标准（二）》的法律性质分析

正式的司法解释文本需要符合上述三要素的要求。《追诉标准（二）》是最高检与公安部联合发布的规范性文件，不符合司法解释发文主体的要求；《追诉标准（二）》的发文字号为“公通字〔2010〕23号”，与正式司法解释文本的编列文号明显不同；《追诉标准（二）》虽然具有司法解释的性质但并非法定需要向全国人大常委会备案的对象，因此无须备案。

《追诉标准（二）》显然并非正式司法解释，而是最高检与公安部联合发布的具有司法解释性质的规范性文件。

自从2008年以来，最高人民检察院会同公安部先后发布过三个刑事案件立案追诉标准规定、两个补充规定。最高人民法院亦曾发文明确，对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用相关追诉标准的规定。这也是我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪项下由于许多罪名没有明确的量刑规定这一背景下所作的补充指引。

法律观点

(一) 观点一：A的行为构成操纵证券市场罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字[2001]5号）（以下简称“《时间效力规定》”）第二条之规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。按照上述规定，《司法解释》属于刑法第182条的新司法解释，可直接适用《司法解释》。A的行为构成操纵证券市场罪。

(二) 观点二：A的行为未达到操纵证券市场罪的入罪标准，该罪名不应成立。

《追诉标准》虽不属于正式的司法解释，但其具有与司法解释相同之功能，最高人民法院也曾发文确认《追诉标准》在审判实务过程种的指导性作用，尤其时在审判经济犯罪时的许多罪名，在没有出台司法解释的背景下可以直接适用《追诉标准》。因此二者法律地位属于同一位阶。根据《时间效力规定》第三条之规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为是已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”上述条文逻辑与《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻原则”相契合，可以得出A的行为未达到操纵证券市场罪的入罪标准，该罪名不应成立。

(三) 观点评析

1.《时间效力规定》第三条是否可以认为司法解释也适用“从旧兼从轻原则”？

司法解释并非刑法本身，既然是对刑法的解释，那对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法之后实施的就得按正式解释适用刑法。正式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。不仅如此，承认司法解释适当禁止溯及既往的原则，还会形成司法与立法出于同一等级的不当局面，未被立法权与司法权相分离的法治原则。

观点二认为《追诉标准》与《司法解释》之间应当适用“从旧兼从轻”原则，从而得出A不构成操纵证券市场罪的结论不符合刑法基本理论规范。

2. 犯罪嫌疑人A是否存在违法性认识的可能性？

笔者认为观点一的论述不够彻底，对于一般的自然犯而言没有问题，但是对于行政犯规定的入罪标准新旧司法解释对入罪标准产生变化时一般国民很难将两者联系起来，这就可能超出了一般国民的预测可能性。如果适用该司法解释对事前的行为定罪处罚，就有可能违背罪刑法定原则。

3. 本文观点

结合本案存在新、旧规范性文件对入罪标准存在不一致的情况，在从构成要件符合性的角度来看，还应当根据法律认识错误的处理原则进行评价A的行为是否构成犯罪。

在司法实践中，被告人及其辩护人不能以自己没有认识到违法性为由而否认犯罪的成立。但是能以没有违法性认识的可能性为由作无罪辩解或者辩护。如果被告人的违法性错误没有回避可能性，司法人员就必须采纳这种辩解或辩护意见。而不能以“不知法律不免责”或者“法律认识错误不影响刑事责任”为由拒不采纳。虽然在当下的信息时代，缺乏违法性认识的可能性的情形比较少见。

结合本文案例，《追诉标准》规定A的行为不构成犯罪，新的《司法解释》将该行为解释为犯罪。A在新的《司法解释》颁布之前根据旧的《追诉标准》实施了操纵证券市场的行为，但在新的《司法解释》颁布后已被羁押于看守所身陷囹圄。那就可以认定为旧的《追诉标准》导致误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。即由于A不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。

刑事法律服务团队