肖像权，是自然人以在自己的肖像上所体现的精神利益与财产利益为内容的具体人格权。根据新实施的《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”影视作品在商业化开发过程中不可避免的会使用含角色形象的剧照、花絮等物料进行宣传、推广，该行为是否侵犯演员的肖像权呢？

杨洋与云南白药集团股份有限公司等肖像权纠纷(2018)京0105民初44608号

2015年9月30日，杨洋出演电影版《三生三世十里桃花》，与北京中联华盟文化传媒投资有限公司（以下简称“中联华盟公司”）签署演员聘用合同，合同约定电影版权归属中联华盟公司，中联华盟公司有权将影片所涉及的元素，包括但不限于人物造型、肖像开发衍生产品，杨洋方同意在衍生产品中使用其姓名、个人资料、在影片中的剧照、肖像或声音，且无需向杨洋另行付费。

2017年7月14日，云南白药健康产品公司作为甲方、中联华盟公司作为乙方、分众公司作为丙方，三方共同签订《联合宣传合作合同》，中联华盟公司授权云南白药健康产品公司使用中联华盟公司批准的海报和预告片素材，在指定产品【云南白药牙膏/养元青洗护发乳/千草堂沐浴露/云南白药旅行套装】一起通过线上及线下渠道进行影片的直接搭售宣传。

杨洋主张：二被告云南白药集团医药电子商务有限公司、云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药集团）未经授权许可擅自使用其肖像进行商业宣传，引导消费者误认为原告与二被告存在代言关系或其他关联关系，借助原告知名度和影响力牟取经济利益，严重侵犯了原告的肖像权，因此要求立即停止侵权，删除所有包含其肖像的宣传材料，共同赔偿经济损失350万元，在全国发行的媒体、旗下天猫旗舰店、官方网站、官方微博及官方微信公众号上公开道歉。

云南白药集团答辩：云南白药健康产品公司对《三生三世十里桃花》的某些元素具有使用权，涉及到的是原告剧照，并非原告个人肖像，该剧照上包括片名logo、原告和其他演员饰演的角色以及海报，该海报突出的是电影的特点和剧情的人物形象而非原告个人。反映出的是影片宣传的整体效果，所以云南白药健康产品公司经过授权使用该影片的整体剧照不构成对原告个人权利的侵害，原告演员杨洋不是本案适格主体。此外，在使用杨洋肖像进行宣传前，公司已与北京中联华盟文化传媒投资有限公司签订《联合宣传合作合同》，并在合同中对杨洋剧照在内的宣传元素的许可使用进行了详细的限制性规定，其中就包括演员杨洋在《三生三世十里桃花》电影版剧照的许可使用。此后云南白药投放的广告，都是在履行宣传合同，且并没有使用演员杨洋在《三生三世十里桃花》电影版剧照之外的任何肖像，不构成侵权。

第三人中联华盟公司述称：根据与原告之间的《聘用合同》约定“甲方有权为宣传、推广影片（包括影片衍生产品和服务等）而使用或许可出版者、播放者、发行者、宣传者等使用乙方成员姓名、声音、肖像、照片、个人资料等。”“甲方有权将影片所涉及的元素，包括但不限于人物造型、肖像改编为其他形式（包括但不限于漫画卡通、广播剧、舞台剧、网游）或开发与影片相关的衍生产品，包括但不限于玩具、图书、服装等，乙方成员同意甲方在该衍生产品中使用乙方成员姓名、个人资料、在影片中的剧照、肖像或声音，但甲方无需另行向乙方支付任何费用。”故根据以上合同约定有权在案涉影片、衍生产品上使用或者许可其他第三方使用原告在影片中的剧照肖像。

一、影视作品中角色形象的肖像权归属？

在影视剧创作过程中，演员在角色中的扮相如与演员本人形成对应关系，即肖像与自然人的相貌特征之间具有可识别性，使一般社会公众能将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起，则角色形象应作为演员的肖像予以保护，该观点在著名的“葛优躺”案件中（（2018）京01民终97号民事判决书）得到了法院的支持。目前大部分演员聘用合同中都会明确约定作品的著作权，故影视作品中的剧照、花絮等肖像作品包含两方面主体权益，一是肖像作品的创作主体人所享有的智慧成果属性的著作权，另一方面是肖像人基于自身外形特质和人格尊严享有的精神性人格利益的专属权。影视作品肖像权的商业化使用，并不能导致演员对其基于肖像的精神性人格利益丧失和放弃，因此影视作品著作权人在使用演员肖像时不能超出与影视作品有关的范围而作其他商业用途。

本案中杨洋系我国知名男演员，电影《三生三世十里桃花》中的剧照体貌特征清晰明确，公众能通过该形象明确建立与原告的一一对应关系，故应认定原告就被告使用的电影剧照及宣传视频上的肖像享有肖像权。除另有授权外，影片著作权人若超出与该影片有关的业务范围而将剧照及宣传视频作其他商业用途，则应取得肖像权人杨洋的同意。该观点可参考中山市樱花帝王电器有限公司与张国立等肖像权纠纷案（（2015）三中民终字第06153号）

二、云南白药集团是否经过合法授权？

本案需要考察两个层面的许可，一是原告是否对中联华盟公司使用其肖像进行了许可，二是中联华盟公司是否在原告向其授权范围和授权时间内对二被告使用原告肖像进行了许可。因本案中云南白药集团使用剧照和宣传视频并非是以提高电影影响力为核心目的的宣传、推广，而是为加强云南白药健康产品公司相关产品的宣传，故应重点审查原告在《聘用合同》中是否将影片涉及元素包括人物造型、肖像等授权中联华盟公司用于开发电影衍生品。

本案中根据原告与中联华盟公司签署的《聘用合同》，已经就原告在电影中的人物形象、肖像的商业化利用进行了约定，转让对价已经包含在中联华盟公司支付给原告的报酬中，故中联华盟公司可以开发与影片相关的衍生产品，且中联华盟公司有权与第三方合作或授权第三方进行设计、制作、销售衍生品。云南白药集团电影系经合法授权后利用含原告肖像的剧照及视频进行品牌及产品的宣传。

影视作品的商业化使用使商品上同时具备电影元素及合作品牌元素，是电影文化艺术价值与产品标识价值的结合。如何在两者价值最大化的同时避免侵犯演员的肖像权？

针对表演者：

1、与影视公司签署《演员聘用合同》时应特别注意肖像权的授权范围，明确是否包含影视作品的衍生品开发，可对衍生产品的范围以及是否包含转授权进行约定。

2、如果是有一定市场影响力、商业价值的演员，在签署《演员聘用合同》时应通过排除竞品或特定类别产品的专门约定来规避“竞品代言”的问题。

针对品牌方：

1、明确使用角色形象的剧照、花絮等物料是用于影视作品宣传推广还是利用作品元素为其商品或品牌进行广告宣传。

2、与影视作品著作权人签署合作协议时应重点审查肖像权授权链条的完整性，明确授权范围与授权期限。