热点一：坑位费能否保障销售量？

从模式上来看，电商直播可以分为店播和达人/明星直播，前者是指商家直接在直播平台开店铺账号向消费者推荐、出售，而后者是达人/明星帮助多方商家进行推广，相当于是在商家、平台中间构筑了桥梁。下文主要针对达人/明星直播，这类直播服务的合同费用一般涉及坑位费和佣金。坑位费指占坑需要付的钱，可以理解成上架发布费。佣金是实际销售额抽成，是一个比例值，在电商直播内卷严重的当下，很多明星/达人直播带货合同是纯佣合同，也就是没有坑位费，只有佣金抽成。

坑位费并不能保障销售量，与之相反，高额坑位费还可能迎来不成比例的销售额。在这种情况下，商家能否要回坑位费呢？

案例一：猫尔公司与棒棒哒公司服务合同纠纷[1]

合同约定：“乙方相应向甲方提供两名直播明星进行直播，且相应活动品牌与产品每次直播时长不少于8分钟。结算方式：基础服务费：甲方应通过银行转账的方式，在2020年10月15日日前向乙方支付基础服务费8万元。销量指标：销售额计算方式（方式参考：甲乙双方此次合作约定ROI为1.5（ROI=销售总额/推广服务费，销售总额为确认收货金额）。乙方在销售期间如未完成销售指标，乙方在十五日开播的30个自然日内按照未完成指标的金额等比例退还基础服务费。”后直播销售总额计2804.1元，未完成销售额为117195.9元，法院判决被告应按比例应退还基础服务费为78128元。

原告要求被告赔偿律师费的诉请方面，因为合同第五条约定“除本协议另有约定外，任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，……并赔偿另一方因此遭致的损失（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、差旅费等”，且原告出具了代理该案的律师事务所向原告开具相应金额的增值税发票，故法院全部支持了原告因实现债权而支出的费用5400元。

案例二：远耀公司与报晓公司服务合同纠纷[2]

合同约定：“投放期间为2020年9月4日中午12：00至2020年9月4日晚上00：00。推广费：直播流量推广费200,000元；佣金比例：最终实际成交额的前800,000元的佣金为0，超过最终实际成交额800,000元的部分的佣金为25%(包含手续提现费) 。乙方承诺直播产品最终实际销售额若没有达到800,000元,则乙方需要在2020年9月15日之前再做返场直播,直至直播最终实际销售额达到800,000元。”2020年9月4日直播时，原告人员要求停止直播，直播售货大约5点便结束，双方确认当天直播销售额为160,000元。而后，被告未在2020年9月15日之前做返场直播。原告起诉到法院，要求被告按比例退还流量推广费，但因双方协议没有约定直播未达到销售额时应按比例退还流量推广费，故法院未予支持。但法院根据原告相关行为、被告的违约程度，酌情确定被告需退还流量推广费100,000元。

关于原告要求被告赔偿律师费的诉请，因为合同仅约定“违约方应赔偿守约方由此所遭受的全部直接和间接经济损失”，而并未约定具体律师费事宜，且法院认为律师费并非原告维权之必要费用，故未予支持。

案例三：忆美食公司与叁姐妹公司合同纠纷[3]

该案中双方在协商《推广合作协议》相关条款时，未对2020年6月14日直播的产品销量作出明确承诺。法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且直播销售系商业行为，本身就存在商业风险，忆美食公司以销量不理想为由要求退还直播费用，没有法律依据，不予采纳。

关于叁姐妹公司要求忆美食公司赔偿律师费的诉请，依据《协议》第五条违约责任的约定，法院认为忆美食公司未依约履行合同义务，构成违约，叁姐妹公司支出的律师费系其损失，且叁姐妹公司提供了代理该案的律师事务所签订的《民商事案件委托代理协议》及15000元增值税专用发票，法院予以全额支持。

案例总结：

首先，商家对明星或者达人直播带货应保有理性预期，并不是所有的电商直播之后都会有源源不断的订单。同时，商家也应当明白，直播带货的意义不仅仅在于直播当时的下单量，更在于广告、推广、宣传的作用，没有明确约定的话，坑位费一般与销售目标并不挂钩。所以，如果商家希望销售量有保障或者对坑位费有所限制，建议在与直播方订立合同时，尽可能明确约定合同目的、双方的权利义务、合同履行过程中可能出现的问题及相应的应对措施。

具体来说，合同目的是指直播带货的销售额、预期效果。如合同中不表明目标销售额等合同目标，商家退还坑位费这类推广费用的主张极有可能不被法院认可。

应对措施主要是指无法达成既定销量目标时双方应当如何处理，比如改期再次直播、退还相应费用以及违约责任、赔偿责任的承担。如合同约定了目标销售额但未约定费用返还的计算方式，法院一般按照合同履行情况进行综合判定。如合同当事方未明确约定违约责任承担方式，法院一般仅认定资金占用损失，即按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算损失。赔偿责任方面，注意根据实际情况考虑是否约定守约方主张对方违约责任而支付的律师费等损失，并在诉讼或仲裁时提供有效的凭证。

其次，一定要订立书面合同，如未签订书面合同，应注意留存合同签订、履行情况的书面证据。前文忆美食公司与叁姐妹公司合同纠纷中，双方自始至终未签订书面合同，好在《合同法》和《民法典》均规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法院查明，在叁姐妹公司、忆美食公司双方工作人员的微信交流群中，忆美食公司工作人员在收到叁姐妹公司制作的空白合同范本后，在委托方信息栏填入本公司名称、联系人、联系电话等信息，并填写合同第一条合作事项的具体条款以及合同第二条费用结算的具体条款，并将修改后的电子版合同发送至双方微信交流群。随后，忆美食公司即依约向“×××V任务”平台支付直播费用20万元，叁姐妹公司依约在艺人林某直播间推广了忆美食公司销售的螺蛳粉产品，且依约扣除了佣金，双方在直播过程中无任何异议。因此，法院认为叁姐妹公司已经履行了主要义务，合同已经成立，双方享有相应的权利义务。

此外，因为公众评价对明星、达人的重要性，将直播带货合同的纠纷解决机制约定为具有保密特性的仲裁十分必要。

[1] （2021）苏0507民初1039号。

[2] （2021）沪0116民初3010号。

[3] （2021）京03民终3300号。

热点二：直播带货的发票和税务问题

从雪梨逃税被全网封杀到具有跨时代意义的浙江省税务局一纸罚单曝光“一姐”薇娅偷逃税款，税收已经成为直播带货行业绝对绕不开的话题。其实，2021年3月发布的《关于进一步深化税收征管改革的意见》就已经表明，要深化税收大数据共享应用，完善税收大数据云平台，加强智能化税收大数据分析，还强调了对逃避税问题多发的行业、地区和人群，要根据税收风险适当提高“双随机、一公开”抽查比例，对隐瞒收入、虚列成本、转移利润以及利用“税收洼地”、“阴阳合同”和关联交易等逃避税行为，要加强预防性制度建设，加大依法防控和监督检查力度。

由于个人工资薪金、劳务报酬所得等综合所得的税率为3%——45%，而生产经营所得的税率为5%——35%，而两者的边界不甚清晰，后者名义税率又更低；又因个人独资企业、合伙企业仅就经营所得缴纳个人所得税，无需缴纳企业所得税，相比股东分红少缴一道所得税，且能适用核定征收政策，获取当地政府的税收返还。因此利用个人独资企业、合伙企业享受税收优惠已经成了“税收筹划”的工具。但如果没有真实的业务往来，仅仅凭借几个空壳工作室，签订几份虚假合同，可能会陷入虚开发票、逃税的行政、刑事方面的风险。

虚开增值税专用发票或者虚开用于抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知（法〔2018〕226号），虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。如果是虚开税率6%的服务费专票，税款数额5万元的概念就是88.33万的价税合计额。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》的通知中明确，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；（三）其他情节严重的情形。

逃税方面，满足一定条件可以不予追究刑事责任。《刑法》第二百零一条【逃税罪】指的是纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上。该条第四款同时明确，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

热点三：绿色直播间

近日，浙江省消保委发布了“双11”期间对淘宝、拼多多、京东、快手、抖音五个平台的直播消费体察情况，提出了主播夸大宣传，用绝对性广告语、与其他直播间进行价格对比，商品质量不符合标准，商品标签不规范等问题。自直播带货现象出现以来，以上问题并不鲜见，涉及的法律有《广告法》《价格法》《产品质量法》《食品安全法》等，这时刻提醒着主播和商家应当各自遵守相应法律法规，并在合同中约定好各自的责任。

直播带货必然走向规范化的道路。浙江省市场监督管理局已经制定并印发了《浙江省“绿色直播间”培育管理方案》，启动“绿色直播间”建设活动，首批计划培育200个“绿色直播间”。将于12月30日起正式实施的杭州市《绿色直播间管理规范》是全省首个“绿色直播间”建设管理相关的地方标准，从直播间“十不准”规范、商家管理、主播管理、MCN机构管理、售后服务等方面，对直播间提出标准化要求，要求打造一个诚信、放心、文明的“绿色直播间”，并评定1-5星评级，结合数字化监管手段进行三个月视频存证、案件线索移送等强化管理。2021年11月，宁波市已经出炉了第一批共40家“绿色直播间”，其评估标准包括主体资质、商品销售、直播间管理、经营行为等4个方面，对规范运营的“绿色直播间”企业，运用配套的产业政策为其提供宣传、人才、资金和项目上的支持；对不规范的直播行为和主体，进行提示劝诫、纠正，涉嫌违法违规的，一律撤销称号，并严肃查处。

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