一、相关案例导入

对于上述的集资犯罪行为，一般涉及《刑法》一百七十六、一百九十二条的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

前者非法吸收公众存款罪，行为人一般具有一定的正当的资金需求，通常是一些企业或者个人需要资金进行生产、运营、周转等，却由于种种原因不能从金融机构获取足够的资金，因而使用不正规的融资方式以获得资金。但由于在《刑法》第一百七十六条当中并没有对非法吸收公众存款罪进行明确界定，最高人民法院于2010年12月13日发布《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在当中把非法吸收公众存款罪的特征归为四类: （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。即一是具有非法性; 二是具有公开性; 三是犯罪对象具有不特定性; 四是该行为具有还本付息的获利性。

而后者非法集资罪，行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法汇集资金，与前者的核心区别为非法占有的目的。“非法占有目的”是指排除权利人将他人的财物为自己所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思[1]。在实践中，由于非法占有的目的是从主观方面来说的，这就会出现界限判定的困难，从目前司法解释的内容上来看，非法占有目的的落脚点仍然局限于集资人无法归还或者拒不归还集资款上，故而非法占有目的的认定不能仅仅依靠无法返还集资款这一事实本身推断出来，否则有客观归罪之嫌[2]。笔者认为，对于非法占有的目的，应当根据行为人实际使用的资金情况进行判断。首先，对于已经明确行为人虚构投资项目，将集资款项用于个人消费，挥霍的行为，应认定为具有非法占有的目的；其次，对于行为人未虚构投资项目但该项目因后续客观原因未实际设立，行为人利用集资款仅进行了项目的筹备工作，在这种情况下，就需要司法机关重点审查资金的使用情况，行为人对该项目计划与总体规划，不能一概而论判断行为人的非法占有目的；最后，就是对于行为人确实未虚构投资项目，也对该项目开展了正常的生产经营活动，后因为经营或者投资失败导致的集资款无法及时归还，就不能认定行为人具有非法占有的目的，相关司法解释也对此进行了确认。

[1] 参见张明楷 ：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 437 页。

[2] 参见肖晚祥 ：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，《东方法学》2010 年第 5 期。

三、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分

仅从《刑法》条文进行理解，两罪的区别点在于“以非法占有为目的”和“使用诈骗方法”，相关司法解释即最高人民检察院公诉厅发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十四条规定，是否具有非法占有为目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键要件。另外，《刑法》还对于两罪的集资款的属性进行的相关的规定，即在集资诈骗罪中，要求集资款的属性为“资金”而对于非法吸收公众存款罪中，其要求的为“存款”。

但是在实践中，往往“以非法占有为目的”是衡量两罪的最关键要点。非法吸收公众存款罪无非法占有目的，行为人进行正常的投资经营活动，即便其采取虚构事实、隐瞒真相的“欺骗”方法，性质也只能认定为民事“欺诈”。民事上的欺诈和刑事上的欺骗的核心区别就在于，前者只是想通过欺诈手段获取不属于合同本身的利益，但具有一定真实合同交易背景 ；而后者则是完全剥夺相对方的利益，无任何履行合同的意图，不具有履行合同的客观表现，二者具有本质上的区别[3]。

[3] 参见张洪成 ：《非法集资犯罪的处置困境与应对思路》，《东北农业大学学报》2018 年第 3 期。

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